Exceso de Legitima Defensa

Una Cámara Penal condenó a un hombre a una pena condicional por homicidio simple con exceso en la legítima defensa. Se consideró que el acusado tuvo una “reacción no necesaria” ante el ataque de la víctima. Igual se destacó que “el encartado en ningún momento tuvo la intención de matar (…) no se conocían”.

La Sala Segunda de la Cámara Penal de Jujuy condenó a un hombre como autor material del delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, pues entendió que el acusado había reaccionado de manera exagerada frente al ataque de la víctima. La pena se fijó en tres años de prisión y se dispuso la ejecución condicional de la sanción.

En particular, el Tribunal de Alzada indicó que, si bien el acusado “produjo el deceso de la víctima al aplicarle un puntazo en el pecho con un cuchillo luego de un altercado violento”, tal reacción “constituyó un exceso intensivo en el emprendimiento, pues el sorpresivo accionar de la víctima fallecida generó una reacción no necesaria”.

Asimismo, los jueces Antonio Llermanos, Luis Kamada y Sergio Cau Loreyro (vocal habilitado) señalaron que el error del imputado “radicó en la creencia falsa de la necesidad de agredir del modo en que lo hizo frente al acometimiento sufrido en un ámbito que le resultaba desconocido y que apenas contaba con luz”.

La causa tuvo origen en una disputa entre dos hombres, en la que uno de ellos fue agredido por el otro, con puñetazos varios y amenazas, y ante tal situación el sujeto atacado extrajo un facón de su cintura y apuñaló al agresor en el pecho. Tal herida provocó la muerte del individuo acuchillado. La Fiscalía imputó al hombre de homicidio simple con exceso de la legítima defensa pues entendió que había reaccionado de forma exagerada frente a la agresión recibida.

Por su parte, el acusado sostuvo que extrajo su arma blanca y atacó a la víctima pues en el fragor de la disputa le pareció que el otro hombre tenía un cuchillo. En realidad, dicho elemento era un cuchillo de plástico transparente. Además, el imputado afirmó que no había existido provocación de su parte cuando fue atacado verbal y físicamente por la víctima.

Para comenzar, la Cámara Penal explicó que “el exceso de la defensa se produce cuando se va más allá de lo autorizado para repeler un ataque actual, inminente y grave, que pone en peligro la vida –entre otros bienes jurídicos dignos de gran protección-”.

Dicho exceso “exige que exista legítima defensa con desborde o intensificación mayor de la necesaria en la repulsa de una acción inminente, justificada, entendiéndose por tal a la que sobreviene como consecuencia de una agresión ilegítima y de una falta de provocación”, precisaron los magistrados provinciales.

Acto seguido, el Tribunal de Alzada aseveró que “el accionar del encartado fue excesivo pero defensivo al fin, y no habría acontecido si no fuese por el ataque de los referidos”, es decir, “no hubo por parte del prevenido una voluntad de matar, sino una errónea creencia de que su defensa era necesaria”.

“El encartado en ningún momento tuvo la intención de matar a la víctima, ya que no se conocían” y “todo fue sorpresivo, espontáneo y meramente defensivo”, precisaron los jueces. También resaltaron que “el procesado es una persona del interior de nuestra provincia, y por ello con sus costumbres, en este caso particular, se vestía de gaucho, portando un facón en su cintura”.

Por ende, la Cámara Penal de Jujuy condenó al imputado a cumplir la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional, en su calidad de autor material y responsable del delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa”.

FALLO:

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil doce, siendo horas nueve, se reúnen en la Sala Segunda de la Excma. Cámara Penal, los señores Vocales titulares Doctores ANTONIO LLERMANOS y LUIS ERNESTO KAMADA y Dr. SERGIO MARCELO CAU LOUREYRO – Vocal habilitado, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, en cumplimiento de lo resuelto en el punto IV de la parte dispositiva leída en la audiencia de vista y en concordancia con lo dispuesto por el Art. 413 del C.P. Penal.-

El Dr. ANTONIO LLERMANOS, dijo:

Se procesa en esta causa a D. E. B.: argentino, 23 años de edad, D.N.I. Nº ., soltero, albañil, alfabeto, domiciliado en la localidad de Vinalito, Departamento de Santa Bárbara – Provincia de Jujuy, hijo de J. C. B. y de C. B., nacido el 24/03/88 en la ciudad de; Prontuario Policial Nº; por la supuesta comisión del delito de homicidio simple, previsto y penado en el art. 79 del Código Penal. Por igual encuadre legal, la señora Agente Fiscal formula requerimiento de elevación a juicio, atento lo dispuesto por el art. 342 del C.P.P. (fs. 202/203 vta.).-

Según constancias de autos, el hecho ocurrió de la siguiente manera: el día 18 de junio del año 2011, mientras el procesado D. E. B., caminaba por calle Juanita Moro y al llegar a intersección con Avenida Maimará del Barrio Chingo de esta Ciudad, fue interceptado por la víctima C. G. M. y C. A. B., quienes lo arrinconaron contra una pared, agrediéndolo con golpes de puño el primero de los nombrados, separándolos N. B., prima del acusado, y luego de tranquilizarlos, mientras el encartado y su prima se dirigían hacia las escaleras, M.se acerca desde atrás y al darse vuelta B., le pega una piña en el pómulo derecho, extrayendo de la cintura un objeto metálico que B. creyó era un cuchillo, pero luego resultó ser un cuchillo de plástico transparente, por lo que B. extrajo un arma blanca de su cintura – facón, y tras otra agresión de parte de M., le asestó un puntazo en el abdomen, que le interesó hasta la parte superior del tórax por la magnitud del arma, provocándole la muerte.

En audiencia de vista de causa, el procesado D. E. B., expresó su deseo de prestar declaración, manifestando que salió de la pieza de su amigo M. cuando llegaron del boliche, se dirigió a la de de su prima M. que está como a 60 mts, le dijo que se iba, que R. tenía compañía y no podía quedarse ahí, se sentía incómodo y su padre estaba enojado porque no había ido a trabajar, se despidió aunque ella le dijo que se quedara.Se fue, caminó unos metros y en la esquina habían dos sujetos, uno le pregunta algo, cree que la hora, le dice “vení vení”, fue a mitad de la calle, se le acercan los dos y cree que le preguntan la hora, contesta y lo agarran, arrinconan contra la pared y le preguntaban en todo momento de donde era, quién era, qué hacía por ahí, le empezaron a pegar, se los saca de encima y les dice que era de lejos, que no quería problemas, pero igual le pegaban en todo momento y le decían que porqué estaba ahí, entonces observa a su prima llegar y cree que sostiene al dicente, los reconoce y les dice que ella era su prima, que el dicente era de lejos, de Libertador y que no jodan, porque se estaba yendo, su prima reconoce a una de esas personas y le dice que era amiga de su hermana, se tranquiliza un poco la situación, los habla, les da la mano, les dice que está todo bien, al chico ese M. no lo vio tan amigable, le dio la mano pero hacía movimientos que no le gustaban, se tapaba la cara en todo momento, no confió en él, lo veía agresivo. El otro chico si le dio bien la mano, como que estaba todo bien. Se estaba yendo, dan dos o tres pasos y escucha unos trancos fuertes atrás, se da la vuelta a ver, no termina de hacerlo y siente un golpe en la cara que hizo sangrar su nariz, ahí sacó su puñal, el chico ya venía de nuevo, había sacado algo de la parte de adelante de la cintura, no alcanzó a ver bien qué era pero vio que brillaba, supuso que era un cuchillo o una punta, y se lo tiró encima.Antes de esto, como su prima estaba mirando, la empujó y quedó con el puñal, cuando se le viene, lo que hace es hacerse a un costado pero el puñal se queda en su dirección, el muchacho se estaba tocando el pecho, ahí se dio cuenta que lo había hincado, el cuchillo estaba lleno de sangre, su prima se larga a llorar y le dice que se vaya, porque ella no tenía nada que ver, ella se fue a su pieza y él se fue a la Terminal, el otro muchacho se había quedado parado. Luego le llega un mensaje de ella que decía que corra porque lo iban a agarrar. En la Terminal no sabía qué hacer, estaba nervioso, con miedo, decide llamar a su papá y le comenta lo sucedido. En el Boliche ingirieron alcohol, estaba tomado, no se acuerda qué tomaron. Nunca los había visto, a ese barrio era la primera vez que iba, a Jujuy vino dos o tres veces, una vez a inscribirse al Ejercito y otra a donar sangre. Era invierno y estaba oscuro, en la esquina donde lo aprietan había iluminación. Su intención era asustarlo al sacar su puñal, porque era grande, cuando le pegó, lo sacó nomás, cuando se dio vuelta se dio que se venía con algo brillante y lo único que hizo fue empujar a la prima porque a uno de los dos iba a dar, se quedó con la mano en el puñal, trata de hacerse para el costado; no pudo correr, había una escalera cerca, en todo momento estaba con miedo, por eso lo hizo. Al parecer ellos estaban ebrios o drogados. Su prima N. no le dijo que era peligroso el barrio, él tampoco sabía, M. le había dicho hace mucho que vivía en un barrio llamado el Chingo y que era peligroso. Su prima le dijo que se quedara, que no se fuera, pero no recuerda haber escuchado que era peligroso. No recuerdo si tenía sangre el cuchillo, cuando pasó el hecho, estaba lleno de sangre, lo limpió con un papel y lo tiró. Cuando empujó a su prima ya tenía el puñal en la mano.

El Sr. Fiscal de Sala en oportunidad de los alegatos acusa formalmente a D. E. B., encuadra su conducta como autor responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y penado en el Artículo 79 del C.P.N., y conforme Arts. 40 y 41 por no tener antecedentes, solicita la pena mínima, OCHO AÑOS DE PRISION EFECTIVA.

Asimismo, la defensa solicita se absuelva de culpa y cargo a su defendido D. E. B., configurándose su accionar en la legítima defensa, conforme art. 34, inciso 6º, estimando que ha quedado demostrado plenamente dicha causal. En subsidio, si fuera desechada la defensa como legítima, solicita se haga aplicación, si el Tribunal lo considera, del Art. 35 de exceso en la legítima defensa, destacando que su cliente es una persona que carece de antecedentes, sana, que ha padecido una horrible experiencia en su tercera visita a esta ciudad y que de manera totalmente impropia se ha visto agredido y se ha defendido.

De la prueba receptada durante el curso del debate y correlacionada la misma con la ya producida en autos, se infiere sin lugar a dudas que el hecho investigado existió, y desde ya, adelantando una opinión, afirmo que el encartado D. E. B. debe responder penalmente por el delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, en los términos del art. 79 y 35 del Código Penal, y no como viniera elevado a juicio.

La materialidad y autoría del ilícito por parte del procesado, se infiere de los testimonios rendidos en la vista de causa y en relación estricta a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona, que nos acreditan la real existencia del hecho y responsabilidad por parte del encartado.

Los elementos de convicción en apoyo de lo sustentado son altamente contundentes y significativos.Sobre la prueba testimonial rendida, caben destacar algunos aspectos relevantes de los dichos esgrimidos por los distintos deponentes durante el debate, como en la instrucción. Así tenemos lo declarado por los testigos, quienes en lo medular manifestaron lo siguiente.

La testigo N. N. B., dijo “que el procesado es su primo, sabía que L. era el hermano de K. M. pero no lo ubicaba bien. Estuvo presente en el hecho. Esa noche salieron a bailar a la Sala, K. M., su hermana, C. M., su primo B. y la dicente, cuando volvieron, cerca de las cinco de la mañana, su primo tenía que ir a dormir con R. porque a la declarante no le permitían llevar a nadie a su pieza, así que los dos se fueron juntos. Al cabo de unos veinte minutos su primo tocó la puerta, preguntando donde quedaba la Terminal, le preguntó porqué se iba a esa hora, la madrugada, y dijo que C. estaba en la pieza de R., que se sentía incómodo, no quería molestar, que se tenía que ir porque su papá lo había hecho llamar. Después pasaron dos chicos tapándose la cara, mirando de reojo, su primo le dijo que se iba, ya que le había explicado como llegar a la Terminal, pero como los dos chicos le llamaron la atención, se quedó mirando, cuando vio que se acercaron y lo arrinconaron contra la pared en una esquina, a una media cuadra, allí pudo ver que el chico más alto era G. M. y le pegó, por lo que salió corriendo de su pieza para ir a defender a su primo, a uno de ellos lo reconoció porque ya tenía la cara destapada, al otro no, no lo conocía, entonces le dijo que era un hermano de C. y dijo que era Ch.haciéndose pasar por el otro hermano, como no lo ubicaba bien le creyó. La dicente le dijo que era su primo, que no le pegue, que no le iba a hacer nada, a lo que le contestó que no era de acá, que porqué estaba ahí. Uno de ellos le dijo que no vuelva a pasar, y le repitió que no quería verlo ahí, su primo dijo que bueno, cuando ya se había calmado la situación, B. se estaba yendo, el otro chico se acercó y le metió otra piña, fue muy fuerte, D. la empujó, y cuando se dio cuenta ya estaba guardando el cuchillo. No sa be qué tipo de cuchillo es, vio cuando lo guardó en la vaina. No sabía que llevaba un cuchillo. No vio si tenía cuchillo la persona que le pegó la piña, solo vio que lo arrinconaron y que lo agredieron. El chico M. lo agredió dos veces, no vio si tenía un arma. Cuando lo arrinconan en una esquina contra la pared, ella estaba a una distancia de media cuadra. Vio cuando G. M. le pegó, su primo estaba arrinconado contra la pared y no le pegó, porque ellos eran dos, el otro chico era más grande. La dicente salió corriendo hacia la esquina donde estaban. No recuerda bien si se dieron la mano. Cuando se iban, hicieron unos pasos, se dieron vuelta, se acercó G. M. desde atrás, le tocó el hombro, se dio vuelta B. y ahí le dio una trompada en la cara. La declarante se asustó, se puso a llorar y su primo le dijo que se fuera, y la dicente le dijo que corra. En la primera agresión G. M. le pegó, su primo no se cayó, se mantuvo parado aunque lo movieron con la piña, por eso ella fue hacia el lugar. En la segunda agresión, los dos iban caminando y G. lo agarró del hombro a B., se dio vuelta, le pegó una piña, casi se cayó, le hizo volar la gorra.Ahí su primo la empujó haciéndola a un costado, ella se quedó parada y cuando se dio vuelta, ya había pasado todo. El otro muchacho que estaba con M. estaba parado a unos 3 metros aproximadamente. En la segunda agresión ninguno dijo nada, la piña de M. fue a traición cuando ya se estaban yendo con su primo para otra parte, ella se lo llevaba a B. evitándolos a M. y al otro muchacho, acompañándolo hasta la escalera para que se fuera. Su primo es una persona de campo, que siempre utiliza cuchillo porque le gusta mucho el monte. Era la primera vez que venía a visitarla, no le gusta salir a la ciudad. Se encontraron en el Hospital San Roque, vino a cobrar un subsidio. Tenía la campera porque hacía frío a la mañana, el día que llegó fueron a su pieza porque R. los estaba esperando, es policía y recién salía de guardia, ella se quedó y los dos se fueron al círculo policial a almorzar y volvieron a su pieza, charlaron un rato y ellos dos se fueron a la pieza de R., era media tarde, a hora 18:00 o 19:00 se vieron de nuevo. Antes de eso estuvo C. M. y su hermana, se juntaron en una esquina para ir a bailar. Creció con B., es su primo hermano y con M., en Vinalito. A él no le gusta salir, es de campo, prefiere pasar su tiempo en el monte cazando. Tampoco le gusta ir a bailar, ese día fue porque lo invitaron pero no quería ir en realidad. Esa fue la primera vez que su primo vino a Jujuy, que ella recuerde. Trabaja como albañil, ayuda a su papá. La dicente dejó de vivir en el barrio cuando pasó esto, porque le dijeron que la estaban buscando y como tenía miedo, se fue.Esa noche, en el baile su primo estuvo sentado, cerca del escenario en un rincón porque no baila, solo miraba, la acompañó a comprar y al baño, allí no tuvo ningún problema, no lo perdió de vista en toda la noche, estuvo con ella. La primera agresión fue en una esquina, mientras ella miraba desde la puerta de su pieza a una media cuadra. No escuchó si se dijeron algo. Cuando va hacia ese lugar a defender a su primo, interviene porque lo vio a M. que se descubrió la cara, le habló diciéndole que no le pegue, que no le iba a hacer nada. No se acercó ni tocó a nadie. En la segunda agresión estaba acompañándolo hacia la escalera a B., no llegó a intervenir de ninguna forma. Su primo y ella estaban parados uno al lado de otro, M. lo agarró desde atrás, y su primo la hizo para un costado, se dio la vuelta y al volver a mirar ya había pasado todo. Después de la segunda piña, su primo la corrió con el brazo, la empujó, M. ya estaba al frente. Perdió de vista a M. porque no sabía porqué su primo la empujaba. Antes de empujarla se estaban yendo, mirando hacia la escalera, M. lo agarra del hombro y le pega una trompada, ella vio que se le caía la gorra y lo ayudó, entonces B. la empujó”.

También el testigo R. E. M., manifestó “que es agente de la Policía de la Provincia. En el momento en que pasó, no estaba, compartió cosas antes, ya que conoce a D. E. B., de su pueblo. Ese día fueron a comer, a sacar el boleto en la Terminal, a ver el partido del Lobo, tomaron mate en la pieza y a la noche salieron a bailar, al volver entró a su pieza y D. se fue, recién al otro día se enteró lo sucedido, cuando se levantó, ya que tenía un mensaje en el celular, de la madre y el padre de B.Cuando lo vio por primera vez tenía el cuchillo, se lo pidió y lo guardó en la pieza, salieron sin él, a bailar también. Cuando ya se estaba por ir a su pueblo le pidió el arma, un cuchillo grande, tipo puñal, así que se lo entregó. No sabe nada del episodio. Entregó el cuchillo cuando se estaba retirando B. En cuanto lo vio, al salir de trabajar, fueron a su pieza para que se cambiara, ahí le vio el cuchillo y le advirtió que acá no se podía andar con eso, porque en el pueblo es costumbre. Pasaron toda la tarde y la noche, sin el cuchillo, y cuando se estaba por retirar, se lo entregó. Conoce a B. desde los 8 años, fueron a la primaria y secundaria juntos. B. había llegado a cobrar el subsidio, con lo justo de dinero, por eso le sacó el boleto con su tarjeta para que se fuera. En esa época vivía en el Chingo. Conocía de vista a M., vivía justo al frente de su casa. durante los ocho meses que estuvo viviendo en el Chingo, siempre lo vió con amigos en ingesta alcohólica, insultando a la gente, al deponente mismo lo insultaron, frenándose un poco cuando lo vieron con el uniforme, siempre había problemas, la policía intervenía, cuando salía las 5:30 para ir a trabajar, lo insultaban. Siempre estaban en esa esquina tomando. Presta servicios en SEOP de la Policía de la Provincia. Al encontrarse con B. compartieron lo que quedaba del día, B. no tomó, tomaron mate cebado, cuando fueron al boliche, tomaron dos vasos, B. no bailaba nada, estaba parado. Le avisó por mensaje de texto que iba a venir a cobrar, como compartieron muchas cosas juntos, salieron ese día. No sabe si era la primera vez, pero como no tenía a nadie conocido, lo invitó a comer, conoce a la prima, quien vive cerca”.

El testigo M. A.C., refirió que “es cabo en la policía de la provincia, estaba en el destacamento de la Terminal haciendo un procedimiento con las motos y se acercó una persona con un puñal y le dijo, tomá, me mandé una cagada, agarró el cuchillo y preguntó qué pasó, le respondió que había apuñalado a una persona, llegó un móvil que por radio había escuchado del hecho, se le preguntó donde había sucedido y dijo que era en El chingo, por lo que lo retuvieron, ya que coincidía con lo informado. El hombre estaba en estado de ebriedad, lo sabe por el olor a alcohol. No lo notó lastimado ni golpeado, no tenía heridas. No dijo que lo habían agredido, sino que se había mandado una cagada, que había apuñalado a una persona. Estaba vestido de camisa y botas, no recuerda color. Esta persona quedó demorado, sentado, no pidió permiso para el baño ni nada. No recuerda haber visto manchas o algo en el cuchillo, estaba con la vaina, tal como lo entregó a la Brigada. Sólo le preguntó qué había pasado, dijo que peleó, tuvo un problema con una persona y le metió la puñalada, pero tampoco dialogó mucho. No era nervioso ni agresivo. No dijo haber sido patoteado, mencionó una pelea”.

Por su parte C. A. B., dijo que “la víctima “L” M., era amigo suyo, con quien volvía de bailar la noche del hecho. Salieron a las cuatro de la mañana, fueron a un bar y bajaron por la escalera, a la vuelta ingirieron bebidas, en Z. tomaron unas diez cervezas entre los dos, en el barcito compraron un vino y bajaron para el barrio. El dicente estaba un poco mareado, su amigo estaba mejor. Pasó el chico y lo insultaron, nada más, no le tiraron la bronca. Lo insultaron porque no lo conocían, era un intruso en el barrio El Chingo.No pretendieron sacarle nada, fue todo verbal; el dicente tenía plata y no necesitaban sacarle nada; el chico se hizo el malo y se le fue al humo, se pusieron a pelear. Eran tres y al último apareció una chica, a quien no conoce, como que quería separarlos. Su amigo se le fue al humo al chico, pero cuando retrocedió, pensó que le había pegado, se tiró al piso, lo agarró, creía que estaba golpeado o que el otro le había ganado, cuando le ve toda la remera con sangre. Mercado no tenía armas. En el barrio siempre van mano a mano, nunca con armas, sabe que no tenía armas porque su amigo fue a su casa a cambiarse, incluso le prestó ropa. Cuando cae M., el dicente estaba parado en la esquina. No se mete cuando es mano a mano. Cuando cayó M. en dirección al declarante, le dijo, eh, qué te pasó, te ganó, y lo vió ensangrentado. No vio cuando le asestó la puñalada, solo la sangre, además la zona era oscura. Posteriormente lo ayuda, lo lleva hasta la esquina y va a buscar a su mamá. La chica se dio a la fuga con el chico. El muchacho circulaba solo, cuando se estaban por agarrar, aparece la chica. Fue un solo encuentro. M. lanzó el primer golpe, le pegó, luego cayó; allí aparece la chica, no hace nada, apenas dice qué hiciste y empiezan a correr para la escalera. No hubo más trompadas ni otras intervenciones, M. pegó una trompada y luego cayó, entonces él le dijo, eh qué te han pegado, porque se la banca bien, no se dejaba pegar con nadie, pero en ese momento vio sangre. No le iban a robar, solo insultar. “L” era calentón, pesado, muy conocido en el barrio. No acordaron con M. apurar a alguien que pasara, si así hubiera sido, lo habrían hecho los dos. La chica no separó a nadie, todo sucedió en la esquina, sobre la calle, el dicente estaba en la otra esquina, mirando.La señorita en ningún momento dijo nada, o al menos no escuchó, no sabe lo que dijo. M. no le dio la mano al autor del hecho. El declarante no dijo en la Brigada que con L. se consideraban pesados y tiran la bronca a las personas y que mientras caminaban hablaron de apurarlo, hacerle un celular. Manifiesta que la Brigada cambió su declaración. No puede describir el puñal, no lo vio. La chica se mantuvo ajena al hecho”.

La testigo J. C., manifestó que “es la madre de la víctima, que estaba durmiendo, aproximadamente a las 5:30 hs. llegó un vecino del barrio que estaba con su hijo porque habían ido a bailar, a decirle lo que había pasado. Llegó auxilio pero su hijo ya había fallecido, el chico dijo que cuando volvían del baile, bajaban y lo apuñalaron. Le dijo que se quede sentado ahí porque estaba sangrando mucho, el chico lloraba y le dijo que “el G. ” lo había puñaleado, y acusaron a otro gaucho que vivía en el barrio, pero no era él sino otro del Ramal. La prima de ese gaucho alquilaba en el barrio, el gaucho fue a cobrar un plan y se fueron a bailar. Esa chica era amiga de su hija. Dicen que el chico estaba con arma blanca pero como el primo tenía credencial de policía, no lo revisaron. El G. parece que tiene mala macha, andaba molestando a todo el mundo, y parece que lo molestaron a su hijo y al amigo, que volvían tranquilos a su casa, porque los dos tenían que trabajar en la Municipalidad. No conversó con la prima, se escapó, no la vio más. C. B. le contó todo”.

Para establecer la existencia del hecho se debe resaltar, el Acta iniciando actuaciones de fs. 1/3, de la Brigada, división homicidios, donde se constata que el día 18/06/11, a hs. 8:00 se recibe a las hs. 6 orden del Dr.Álvarez Prado de constituirse en Bº El Chingo y que en sus inmediaciones había ocurrido un hecho de sangre, sobre Avenida Maimará, Manzana 14, se encontraba un móvil policial -camioneta- con destellador encendido, se acercaron y también había varias personas, y uniformados, entre ellos el Sub-Crio. Martiarena (de servicio), junto con los oficiales de la Sec. 61, el Oficial Ppal. Luis Solís y el Of. Insp. Héctor del Coro, quienes informaron que se habían enterado de un herido de arma blanca, C. M., residente del lugar, quien en el momento del hecho estaba con otra persona de nombre C. B., quien afirmaba que el agresor era un hombre apodado G., en tanto estaba a resguardo en el móvil, y a través de la base operacional supieron que en el destacamento de la terminal de ómnibus fue un hombre vestido de gaucho e hizo entrega de un arma blanca, pero también se supo que había un vecino alias G. residente en las cercanías. La Dra. Karina García fue autorizada y realizó el examen cadavérico, se levantó el cuerpo y se lo llevó a la morgue del Hospital Arturo Zabala de Perico, donde se constató que estaba en cúbito dorsal, cabeza orientada al cardinal norte, vestía remera negra y jeans. La remera tenía una abertura fuera de lo normal, como si el cuello hubiera sido estirado, y al correrla, se le ve una herida en la zona pectoral, aún con sangre, se realizan tomas fotográficas, la médica hace una punción en la zona inguinal extrayendo sangre, y afirma que la víctima presenta una lesión vital de arma blanca en zona pectoral con horas de evolución, solicita autopsia. En la zona del hecho se encuentra a unos 3 metros de donde estaba el cuerpo, un cuchillo de plástico transparente con manchas de sangre, en la intersección de la Mzna. 14 y calle Juanita Moro se ven manchas de color rojo. Croquis ilustrativo a fs. 3.Como así también el informe médico que rola a fs. 20 realizado por la Dra. Karina García, en donde se da cuenta del deceso de Mercado; y la autopsia de fs. 119/121 en donde se especifica en las conclusiones la causa de muerte, por herida punzo cortante en el ventrículo, producido por el Dr. Oscar E. Farfán y el Certificado de Defunción extendido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que rola a fs. 154, y fotografías agregadas de fs. 150. A más de ello, las distintas declaraciones de los testigos, quienes son contestes en afirmar que hubo un encuentro hostil entre la víctima C. G. M. y la persona que lo acompañaba C. A. B., con el procesado D. E. B., en oportunidad en que éste caminaba por el barrio el Chingo, para dirigirse a la Terminal de Ómnibus, y luego de que M. golpeara por segunda vez al encartado, se produce el fatal hecho.

Establecida la existencia del hecho, corresponde merituar la autoría penal del encartado, además del acta de fs. 1/2 mencionada con anterioridad, donde se puntualiza que en el destacamento terminal de policía, se encontraba una persona con vestimenta de gaucho, que entrega un arma blanca, tipo facón, a la prevención, quien respondía al nombre de D. E. B.

Así también, es dable mencionar las declaraciones de los testigos presenciales, como ser C. A. B. y N. N. B., quienes son coincidentes en mencionar que luego de los golpes que recibiera por parte de la víctima M., el encartado saca un arma blanca de entre sus prendas y le asesta un puntazo, quedando tendido en la vereda, tal cual muestran las fotografías en autos. Por otra parte, el propio procesado afirma que se defendió con un facón, lo hincó, y al asustarse se dirigió hacia la terminal de ómnibus compareciendo ante la autoridad policial, entregando el arma en cuestión.

Que conforme deja consignado la Dra. Mabel Sánchez a fs. 125, Médica Psiquiatra del Poder Judicial, D. B.no presenta “ideas patológicas ni revela actividad alucinatoria en ninguna modalidad sensorial”, “al momento del estudio no se constata que padezca de patología psíquica que le impida comprender su situación procesal”, concluyendo así que el mismo comprendió su accionar.

Teniendo en cuenta todo lo apuntado, debo expresar que los testigos son coincidentes en manifestar que el suceso ocurrió en la madrugada del día 18 de junio del año 2011; y así lo aseveran los certificados médicos y de defunción que ya indiqué, y el acta iniciando actuaciones sumarias, en donde el personal policial se hace presente en el lugar, a horas 06:00, y la Dra. Karina García, en esos instantes, ya informa que la muerte tiene tan sólo horas de evolución. Quedando establecido de esta manera que la muerte se produjo a las horas 05:00 aproximadamente.

Sobre la declaración del procesado, debo decir que confiesa el hecho criminoso, desde que asevera que le propinó un puntazo luego de que la víctima M. se le abalanzara con un elemento que parecía cuchillo o punta, ya que brillaba. Quedando establecida su responsabilidad penal en este evento, ya que todas las pruebas así lo demuestran.

Con este análisis realizado debo puntualizar, que efectivamente el hecho de homicidio en la persona de C. G. M., ocurrió, surgiendo como dije no sólo de las constancias de autos, sino de los diversos informes médicos; y de la propia confesión del encartado. Ahora cabe determinar si el procesado B. debe responder por la misma calificación legal efectuada por el Ministerio Público de Primera Instancia.

Así las cosas, debo decir, que dicha calificación, no corresponde, dado que se muestra ejecutado luego de una agresión por parte de M. y B., al encartado, siendo en la segunda oportunidad lesionado por la víctima desde atrás, en el pómulo derecho, advirtiendo allí que el mismo tenía en una de sus manos, algo que brillaba y que podía ser un arma blanca, tras lo cual B.sacó su facón y cuando el agresor se le abalanzó, B. le asestó a M. un puntazo en el tórax, produciendo su deceso en forma casi inmediata.

Queda ampliamente comprobado por las constancias de autos que el encartado, es de la localidad de Vinalito de esta provincia, y que viajó hasta esta ciudad, a cobrar un subsidio del estado, tras lo cual en horas de la noche se dirigió a bailar acompañado de otras cuatro personas. Es necesario hacer notar luego de despedirse de su prima N. B., para irse hacia la terminal y así emprender viaje hacia su domicilio, que ésta pudo observar como dos personas lo agredían cerca de una esquina, quien al acercarse le pidió que no le hicieran nada ya que era el primo, reconociendo a uno de ellos como el C. M., luego de que se tranquilizaran todos, éste le propinó un golpe de puño en el rostro del procesado, sacó algo brillante de la cintura extendiéndolo hacia B., así, éste saca un facón de su cintura y luego de un enfrentamiento, le propina un puntazo a la víctima.

De todo esto, se desprende que uno de los agresores se arrojó sobre el encartado con un objeto, que él, en la oscuridad creyó un cuchillo real, tal cual lo relata durante el debate, quedando debidamente acreditado según acta circunstanciada de fs. 01/ 02 vta., se da cuenta del hallazgo de un cuchillo de plástico transparente tirado en la vereda con manchas de sangre, a tan sólo tres metros de donde se encontraba el cuerpo. Ante este evento, el encartado se defendió de la agresión sufrida por los golpes anteriores y la amenaza del cuchillo exhibido por M., quien se le abalanzó con el arma, y luego del encuentro agresivo, éste quedó herido producto de la lesión que le propinara B., con su facón; sin que en ningún momento hubiera por parte del encartado provocación alguna. De todo ello, surge que el deceso de M., fue generado por la defensa de B., que excedió los límites de la necesidad, frente al ataque por parte de M. y B.

Por otra parte, no se encuentra acreditado que la conducta de B., haya tenido un explícita intencionalidad de matar. Sino que todo su accionar, está causalmente vinculado al inicial ataque de M. . El accionar del encartado, fue excesivo pero defensivo al fin, y no habría acontecido si no fuese por el ataque de los referidos. Es decir que no hubo por parte del prevenido una voluntad de matar, sino que hubo una errónea creencia de que su defensa era necesaria en la medida en que lo llevó a cabo, pero objetivamente fue excesivo.

El encuentro entre los tres protagonistas, fue casual, desde que B. se dirigía desde el domicilio de su prima en el barrio El Chingo hacia la terminal de ómnibus, cuando es interceptado por M. y B., con el fin de agredirlo. Si bien es cierto el testigo B. cambia su versión en el debate, es necesario puntualizar lo declarado en sede instructoria, cuando afirma que con L. (refiriéndose a M.) , le tiran la bronca a las personas y esa idea les surgió al ir caminando, miraban a ver si encontraban a alguien para hacerle el celular o algo, es cuando vieron al muchacho y le pidieron la hora.

Es necesario puntualizar que el encartado en ningún momento tuvo la intención de matar a la víctima, ya que no se conocían, y como dije, todo fue sorpresivo, espontáneo, y meramente defensivo. Se debe reseñar que el procesado es una persona del interior de nuestra provincia, y por ello con sus costumbres, en este caso particular, se vestía de gaucho, portando un facón en su cintura.Por otra parte, qué conducta se supone debiera exigírsele al victimario, para sostener el embate agresivo de hecho que padeciera en la madrugada, en la oscuridad, en un lugar que le era desconocido, por parte de quien finalmente resultara víctima y su amigo, que si bien adoptó una postura pasiva, no hizo nada para hacer cesar el ataque perpetrado contra el joven de Vinalito. Prefirió no intervenir, actuando omisivamente coadyuvando con su proceder a que se produzca el enfrentamiento, con las consecuencias ya reseñadas. Por el contrario la prima del victimario, sí tuvo una participación activa, para que el evento no se produzca, como lo hizo en la primera agresión, calmando los ánimos, desgraciadamente su gestión no tuvo la misma suerte, frustrándose con el resultado ya apuntado.

En este caso, hubo un exceso intensivo en el emprendimiento de B., pues el hecho causa de la defensa, es decir la agresión de M. y B., generó una reacción no necesaria por exceso intensivo en su contexto. El error radicó en la creencia falsa del procesado, acerca de la necesidad de agredir con su cuchillo como lo hizo, frente al acometimiento de M., ocasionando la muerte del primero.

Podemos afirmar que se trató de un error acerca de los límites de la necesidad de repeler el ataque del que estaba siendo víctima el encartado. Este error provocó que B., le propinara a M., una puñalada fatal, en vez de tomar otro curso de acción o defenderse de manera menos lesiva.

Por ello, resulta menester dilucidar los caracteres y presupuestos que permiten atenuar las consecuencias de una conducta típica y dolosa, tornándola culposa, pero solo a los efectos de su punibilidad reducida. Así, la razón de la disminución de la pena que consagra nuestra ley sustantiva, reside en la situación de error que vive el encartado.

Así las cosas, debo decir, que efectivamente el inculpado B., fue quien produjo el deceso de C.M., luego de un altercado violento de junto con B., aún cuando éste haya actuado pasivamente en forma omisiva, hacia aquél. Pero respecto a que si es merecedor al reproche penal que le propicia el señor Agente Fiscal y el Ministerio Público en el debate, debo decir, que corresponde atribuir la conducta antijurídica y culpable del prevenido en la normativa establecida en los arts. 79 y 35 del Código Penal, desde que todo nos indica que el deceso se produjo por el exceso en la legítima defensa, recordemos que éste mencionó que tuvo miedo de todo lo que le estaba pasando en esos momentos.

Con este análisis queda por demás demostrado, que el procesado quedó preocupado por la situación vivida, tal cual el informe de fs. 125 de la Dra. Mabel Sánchez; y arrepentido de acuerdo a la documental de fs. 45 – informe socio ambiental – donde se da cuenta que después del delito demuestra arrepentimiento, al cual me remito en honor a la brevedad. No demostrando falta de interés o desprecio por la vida humana.

Nada hace pensar razonablemente, que fuera otra persona distinta al encartado, la que dio por concluida la vida de quien se llamara C. M., la prueba producida nos lleva a determinar con el grado de certeza que requiere la actual etapa del proceso, que B. con su accionar antijurídico y culpable debe responder por el delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, desde que toda la prueba analizada así lo demuestra.

Los fundamentos ya motivados nos indican de forma suficiente que la conclusión a la que se arribara se ajusta plenamente a los hechos y al derecho aplicable al caso investigado en juicio, consecuentemente no cabe posibilidad alguna, que los mismos hayan tenido lugar de una manera distinta a la precedentemente invocada y probada.

El aserto precedente tiene sustento en una adecuada valoración del normal desenvolvimiento de los sucesos en el contexto reconstruido con la prueba debatida, la lógica, la experiencia y el sentido común.Para mayor ilustración debo mencionar la siguiente jurisprudencia: “El exceso de la defensa se produce cuando se va más allá de lo autorizado para repeler un ataque actual, inminente y grave, que pone en peligro la vida – entre otros bienes jurídicos dignos de gran protección – importa un error en la apreciación del riesgo. Exige que exista legítima defensa con desborde o intensificación mayor de la necesaria en la repulsa de una acción inminente, justificada, entendiéndose por tal a la que sobreviene como consecuencia de una agresión ilegítima y de una falta de provocación”. (C. Crim. y Corr. San Martín, sala 1º, 4/12/1992 – Samaniego, D.F., JA 1994-IV—síntesis).-

Es así que no comparto la calificación legal efectuada por el señor Fiscal de Sala en oportunidad de realizarse los alegatos. Por lo que la adecuada tipificación de la conducta antijurídica y culpable del prevenido, propiciada por el Ministerio Público Fiscal de primera instancia, no encuentra sustento. Es por ello que considero, como ya se dijera, que su accionar encuadra en las previsiones contempladas en los arts. 79 y 35 del Código Penal.-

Los elementos probatorios reunidos cumplen acabadamente con la exigencia del principio de razón suficiente, para llegar a la convicción y certeza acerca de la culpabilidad en cabeza de B., pero conforme a la calificación legal ya mencionada.

Por último y a mayor abundamiento debo decir que las expresiones de los testigos, unidas a los demás elementos, hacen a la plenitud probatoria con grado de certeza en esta etapa del proceso, pues la fundamentación de las conclusiones a las que se arribara en el fallo debe realizarse conforme al régimen probatorio de la sana crítica racional.

La sana crítica racional se presenta como la apreciación de la eficacia convictiva de la prueba por medio de las reglas de la lógica basándose en la experiencia y la psicología. Queda así confirmada la existencia del hecho y la autoría por parte del procesado, toda vez que se dan los elementos de convicción necesarios, para concluir que su obrar fue doloso y que el mismo es merecedor de reproche penal.

Tengo por probado el evento criminoso, que padecieran la persona de C. G. M., a manos del encartado D. E. B.

En conclusión, atendiendo a las previsiones de los Arts. 40 y 41 del Código Penal, y teniendo en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo y modo de comisión del hecho juzgado, que el inculpado no registra condena anterior, y su escaso nivel cultural y socio económico, el daño ocasionado, es que estimo como justo y equitativo se condene al procesado D. E. B., a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISION en forma de ejecución condicional, por resultar ser autor material y responsable del delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, previsto y penado por los arts. 79 y 35 del Código Penal de la Nación; accesorias legales y costas, conforme arts. 40, 41, 26 y 29 inc. 3º del citado código de fondo. Se regulen los honorarios profesionales del Dr. MIGUEL ANGEL CABEZAS, en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2500,00), por su labor desarrollada en autos, de conformidad a los arts. 4 incs. “b” y “c”, 5 y 13 de la Ley de Aranceles para Abogados y Procuradores Nº 1687/46.

Así voto.

El Dr. Luis Ernesto Kamada dijo:

Vienen los presentes autos a despacho a efectos de emitir pronunciamiento en esta causa. En orden a ello, expreso mi adhesión a los fundamentos y a la conclusión a la que arriba el Sr. Presidente de trámite, restando sólo añadir algunas consideraciones inherentes a la situación singular sometida a juzgamiento con el solo ánimo de agotar todas las posibles perspectivas de abordaje del asunto.

1. En primer término, habré de reiterar los conceptos ya vertidos en oportunidad de emitir mi voto en la causa nº 231/2009.Dije allí que “como lo planteara Roxín (Derecho penal. parte general. Fundamentos de la estructura de la teoría del delito, p. 608, ed. Civitas, Madrid, 2003), “el derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del derecho”. De ello se deriva que “en primer lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual.”.

La ley de fondo establece cuáles son las exigencias requeridas para el andamiento de esta defensa y prevee, además, el supuesto en el cual media exceso en el ejercicio de esta conducta, a saber, cuando se ha producido una superación de los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. Atento a las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se desenvolvieron los hechos sub examen, mi análisis gira en torno al último de los extremos enunciados, esto es, a un exceso en la necesidad de la defensa.

En la especie, la cuestión reviste particular interés en virtud de que, conforme la tesis esgrimida por B., el procesado actuó defendiéndose de una agresión de la víctima. En este sentido, cabe destacar que el acusado refirió en la audiencia de debate dos acometimientos distintos y sucesivos. El primero de ellos, ocurrido al poco tiempo de haberse despedido de su prima, sucedido en la esquina del domicilio de ésta última y protagonizado por dos personas, a saber, B. y M. ; y el segundo, cumplido luego de que fuera superado este primer incidente, mientras B. y su prima se retiraban con dirección a la escalera de salida del barrio El Chingo.

2. En lo que interesa al primer episodio, debo decir que debe creerse al acusado, en cuanto señala, en su declaración, que fue víctima de este acometimiento toda vez que su versión coincide con la proporcionada por su prima y, originariamente, por B.Es verdad que, en audiencia de vista de la causa, este último testigo modificó sus dichos anteriores, indicando que, junto con M., no pretendieron “apurar” a B., limitándose a decir que sólo buscaron amedrentarlo por tratarse de alguien ajeno al barrio. Sin embargo, confrontado con sus dichos oportunamente vertidos en las instancias previas de este proceso, tal como lo autoriza el art. 404 del Código Procesal Penal (ley 3584), se mostró titubeante, limitándose a reiterar sus expresiones, sin mayor convicción. Ello demandó incluir en la valoración del debate sus dichos precedentes.

En lo atinente al segundo episodio, en cambio, cabe señalar que fue caracterizado por distintos extremos de significativa relevancia para decidir la causa.

Para ello, debe tenerse en cuenta que, de modo conteste, el acusado y la Srta. B., sostuvieron que, luego de haberse retirado ambos de la escena del primer enfrentamiento, M. se dirigió hacia ellos, desde atrás, y, sin mediar palabra alguna, propinó un golpe de puño en el rostro al encartado. Es a partir de este punto exacto que debe prestarse atención al desenvolvimiento de los hechos.

Con arreglo a lo explicitado por B., asumió en el evento una actuación que, simultáneamente, le permitió apartar del lugar a su prima y repeler la agresión de la que fue víctima.

Lo primero resulta claramente explicable en el contexto del acometimiento, esto es, siendo la Srta. B. prima del acusado y resultando ajena a la agresión, deviene natural que el procesado la apartara, con la rapidez y brusquedad acorde a la naturaleza del suceso, del centro del teatro de los hechos. Debe atenderse a la circunstancia de que la joven B. ratificó esta actuación del encartado con absoluta precisión y solvencia, al punto de destacar que, por la rapidez de los acontecimientos, ni siquiera pudo modificar su punto de visión, que no era otro que la escalera a la cual conducía a su primo a efectos de abandonar el barrio.El otro aspecto de la conducta de B., vinculado a la repulsa del ataque, empero, es el que requiere todo el esfuerzo de interpretación de la prueba producida y arrimada a la causa.

Como se dijo, el primer golpe de puño, asestado por M. en el rostro de B. motivó una primera respuesta igual de éste para con aquél. Mas, seguidamente, el procesado refirió que M. volvió a abalanzarse sobre él pero, ahora, advirtiendo que lo hacía munido de algo que, a su juicio, brillaba en la escasa luz reinante en el lugar, y que fuera interpretado como un elemento punzo-cortante. Ante ello, explicó el procesado, extrajo el puñal que siempre llevaba consigo y se lo introdujo en el cuerpo a la víctima, provocándole la herida con resultado mortal que consigna el informe médico producido en autos.

Cotejada esta referencia brindada por el acusado con el resto del material probatorio incorporado a la causa, concluyo que es veraz. Los elementos que concurren a inspirar esta aseveración son diversos.

El primero de ellos, es de naturaleza objetiva, habida cuenta que, según surge de las constancias del expediente, se encontró y secuestró en el lugar del hecho un cuchillo de polipropileno, con máculas que el bioquímico actuante informó que eran de sangre, el que fuera exhibido al Tribunal a pedido de la defensa de B. Ciertamente que no puede dejar de advertirse que, a simple vista, dicho elemento reluce, condiciéndose esta propiedad con la descripta por el procesado en su declaración.

El segundo extremo a ponderar estriba en la escasa luminosidad de la zona en que se suscitó el evento, toda vez que sólo la esquina contaba con iluminación pública, no resultando ajenas a esta apreciación las circunstancias descriptas relativas la época del año y la hora en que se produjo el hecho, en la que todavía no había luz diurna.

El tercer elemento que exige ser considerado consiste en puntualizar la sorpresa que, para B., significó el segundo acometimiento de M.. Ello así en virtud de que, tal como fuera narrado de consuno por el procesado, su prima y Bautista, el primer episodio ya había sido superado, no resultando esperable una nueva agresión a B. Menos todavía cuando éste ya se estaba retirando del lugar, en compañía de su pariente. Es decir que, a tenor de este extremo, puede afirmarse que M. fue a buscar al encartado, para acometerlo, sin previo aviso, salvo el sonido de sus pasos -”trancos fuertes”, dijo B. -, propinándole un golpe en el rostro. Ciertamente que ni siquiera este acometimiento -ni sus características- autoriza el resultado muerte obtenido en el evento pero, no es menos relevante considerar su incidencia objetiva en el desenlace ocurrido.

3. El problema estriba, a mi modo de ver, en la naturaleza de la perspectiva desde la cual corresponde abordar el examen de la materia, toda vez que, como lo advierte Rivacoba y Rivacoba (comentario al art. 34, incs. 6 y 7, del Código Penal, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, AAVV, dirigido por Baigún y Zaffaroni, T. 1, p. 738, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997; íd., Justo Laje Anaya y Cristóbal Laje Ros, Defensa en legítima defensa, p. 78, ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, en referencia a la llamada “legítima defensa putativa”), el prisma de valoración de la necesidad es, simultáneamente, subjetivo y objetivo. Ello así pues se mezclan en esta faena tanto aspectos vinculados a la valoración de elementos objetivos, “tal cual se los podía captar realmente en el momento en que se efectuó la defensa” y elementos subjetivos, como “las condiciones personales del defensor, tanto físicas como psíquicas y morales, la situación en que se encontrase, los medios de que dispusiera y otras análogas”. Es claro que este cúmulo de extremos a verificar, desde puntos de vista distintos pero no excluyentes, merece que no se desatiendan sus aportes. Desde luego que a ello también cabe añadir otro elemento de complejidad, consistente en la determinación de la perspectiva ex ante o ex post a partir de la cual cabe abordar la materia. En todo caso, la sola representación del agredido no puede justificar el acto defensivo, especialmente en cuanto se refiere a la existencia de una agresión real (Nelson Pessoa, Legítima defensa, p. 136, ed. MAVE, Buenos Aires, 2001). De todos modos, constituye un punto de vista que, como se verá más adelante, tampoco puede ser desechado en orden a verificar la exacta naturaleza de la conducta del procesado en el evento.

Ahora bien, la mirada a asumir es la que corresponde al defensor legítimo, conforme al cual “la agresión no puede ser evitada si no es mediante la defensa, con lo cual es la defensa y no la agresión, lo que resulta inevitable” (Rivacoba y Rivacoba, op. cit., p. 739). El interrogante a asumir consiste, entonces, en determinar si, conforme a las circunstancias que contextualizaron el injusto, pudo el autor, razonablemente, entender que estaba ejerciendo legítimamente su derecho a defenderse.

Desde la perspectiva objetiva, es posible verificar, con arreglo al material probatorio colectado en autos, que el procesado enfrentó un embate injusto, habida cuenta que ha quedado pacíficamente probado en autos que no dio motivo para la agresión, con un elemento punzo cortante de significativas dimensiones, con calidad harto suficiente para provocar el resultado muerte y manipulado con la destreza propia de un hombre de campo, acostumbrado a su uso en las tareas rurales.

Desde un punto de vista subjetivo, en cambio, la cuestión debe valorarse a partir del autor, para lo cual asume relevancia la verificación de que en el lugar fue secuestrado un cuchillo de polipropileno, que, conforme las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se desarrolló el hecho, tenía las calidades morfológicas necesarias para ser tomado por el procesado como un arma blanca idónea para ocasionarle una injuria física relevante y actuó en consecuencia. Otro elemento se suma al anterior, también de naturaleza subjetiva, cual es la circunstancia de que Bosso se encontraba acompañado por su prima, ajena a la agresión y que, en cierta forma, había concurrido a protegerlo de sus ofensores en el primer episodio. Ello demandó del acusado la posición de garante de la indemnidad de la Srta. B., empujándola fuera del escenario de la segunda agresión para evitarle ser alcanzada por la conducta de M. y quedándose el procesado solo ante aquél.

El tercer punto que merece ser considerado radica en el resultado del examen de lo que, con acierto, propone la Fiscalía pero que, en el supuesto en examen, se diluye frente a los restantes elementos aportados. Me refiero a la posibilidad de huida que tuvo el encartado frente al acometimiento de la víctima. Esta innegable solución, en la especie sin embargo, se encontraba significativamente restringida para B., en razón de que no conocía el lugar con seguridad y, por último, si decidía emprender la retirada, aún quedaría su prima en el lugar, a la que había tratado de proteger expulsándola de su lado. Estos extremos autorizan a comprender -aunque no a justificar- la decisión de B. de permanecer en el sitio, abdicando de adoptar la alternativa que, en abstracto, aparecía como la menos gravosa.

El cuarto extremo a ponderar se afinca en las características personales de B., que moldean un tipo especial de respuesta frente a la agresión a la que fue expuesto. Digo ello porque, según quedó acreditado en autos, el procesado es un individuo nacido y criado en el campo, más precisamente en la localidad de Vinalito, que sólo concurrió a esta ciudad en no más de dos oportunidades, siendo la primera vez que llegaba al barrio en el que se suscitó el hecho luctuoso. Además, la portación de un puñal de las características con las que fue descripto por los testigos y por el mismo procesado no es una cuestión extraordinaria en su lugar de origen atento a la naturaleza inherente a las tareas rurales que allí se cumplen y a las que B. es afecto. Siendo ello así, el panorama que emerge frente a este provente es el que sigue: el acusado, hombre esencialmente rural, para quien andar armado de un cuchillo no resulta algo ajeno a su costumbre, fue súbitamente trasplantado a un medio urbano totalmente desconocido para él, transido de violencia sorpresiva e injustificada, acometido con un medio que creyó idóneo para lesionarlo, lo que generó una reacción que, para él, y conforme a sus parámetros de valoración habitual, era natural y razonable.

4. Es en relación a este punto que se produce la inflexión de la conducta que supera el máximo tolerado por la norma autorizante y que puede, en el caso, identificarse con un error vencible de tipo permisivo en el agente. Pessoa ilustra sobre el particular diciendo que “la razón básica de la disminución de pena consagrada por nuestra ley reside en la situación que error que vive el sujeto. Enfrentando la crítica de Zaffaroni, quien predica que en el caso se estaría introduciendo un requisito no contemplado en la ley, cual es el error, señala que, cuando se analiza el acto excesivo, se comprueba que quien se ha excedido creyó que lo que hacía era lo necesario para repeler la agresión ilegítima y ello es así porque hay consenso en que si el autor sabía que lo que hacía no era necesario, es decir, tenía conocimiento de la innecesariedad de ese plus de comportamiento defensivo, la regla del art. 35 no es aplicable y el autor responde plenamente por su accionar doloso (op. cit., p. 260; íd. Diego Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, p.560, ed.B de F, Buenos Aires, 2002).

Afirmar esto no significa, de manera alguna, soslayar otras cuestiones críticas relacionadas con el contenido del aspecto subjetivo, esto es, si se relaciona con un elemento subjetivo estructural del acto excesivo, así como sobre el objeto sobre el cual debe recaer el error, pues no toda falsa suposición de las condiciones objetivas del tipo permisivo es reconocida pacíficamente como configuradora de este atenuante (Daniel Domínguez Henaín, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, AAVV, dirigido por Baigún y Zaffaroni, T. 2A, p. 14, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007).

Estos elementos conducen a formular una pregunta que surge inexorable, vinculada con determinar si el autor, en el caso concreto, estuvo en situación de comprender, razonablemente, que se defendía legítimamente pues de ello dependerá la viabilidad de la aplicación del art. 35 del Código Penal.

Para responder este interrogante, y partiendo de la inteligencia de que las circunstancias del hecho no admiten ser valoradas sólo objetivamente, sino que, por su complejidad, deben ser ponderadas también desde un punto de vista subjetivo, como un todo inescindible que no puede ser fragmentado a los fines de su análisis, cabe señalar que la respuesta afirmativa se impone.

En orden a robustecer este aserto, cabe verificar que, dada la secuencia de hechos relatados en la audiencia, y corroborado por el orden natural de las cosas, extremo del que la sana crítica no puede prescindir, el golpe previamente asestado desde atrás por la víctima en la cabeza del acusado por parte de quien, además, blandía un elemento de características probablemente ofensivas, sumado a la portación de un puñal que, por su actividad habitual, resultaba común tenerlo, así como a la presencia en el lugar de la Srta. B. y encontrándose en un medio totalmente desconocido para él, la reacción puesta de manifiesto por el encartado resultó excesiva en su significado pretendidamente defensivo.Lo dicho tampoco significa ser ajeno a la cuestión relativa a la ubicación dogmática que merece el dolo en el exceso. En efecto, tal como lo indica Carina Lurati (¿Es posible que exista exceso en la legítima defensa privilegiada?, publicado en Revista de Derecho Penal, 2003-1, Delitos contra las personas-I, p. 284 y siguientes, dirigida por Edgardo Alberto Donna, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), existen posiciones encontradas entre quienes ubican este dolo en la culpabilidad y quienes lo hacen en la tipicidad.

Entre los primeros, destaca esta autora a Soler, para quien “la condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situación objetiva de justificación, de modo que el exceso se refiere a los límites de la acción y no a su inicial ilicitud, concluyendo que se llama exceso a la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada y lo califica como exceso intensivo”. Con ello, “la acción excesiva es de la misma naturaleza, del mismo género de la acción inicial o necesaria y no de un género distinto”.

De otro lado, y entre los que Lurati destaca a Zaffaroni, quienes afirman la ubicación del dolo en la tipicidad aducen que “las situaciones abarcadas por el exceso en la justificación son conductas típicas en las que ya se verificó su elemento subjetivo (dolo) y antijurídicas por no estar abarcadas por ninguna causa de justificación, pero con un menor contenido de injusto porque es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada”.

Ahora bien, examinada la cuestión a la luz de ambas posiciones, no quedan dudas que resulta fundamental la ilegitimidad de la conducta inicial, extremo que, en la especie, y a tenor de la doble naturaleza objetiva-subjetiva de los elementos contenidos en la conducta desplegada por el encartado, se hospedó oportunamente en el entendimiento del procesado, activando su accionar consecuente.En suma, la conducta de quien se excede es ejecutada a título de dolo, pues quiso provocar el resultado de respuesta al abordaje violento, sólo que fue la consecuencia errónea de considerar objetivo/subjetivamente que era el único medio de suprimir la agresión vivenciada o, dicho en palabras de Pessoa (op. cit., p. 257), “el que se excede quiere hacer lo que hace, por eso su conducta es dolosa”. La existencia de error no afecta ese dolo, sino su motivación, nutriendo la articulación de una legítima defensa putativa, en la que, según Carlos Nino (La legítima defensa, p. 172, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982), “el agente actúa por error: cree que se dan las condiciones que legitimarían su defensa, cuando en realidad, esto no ocurre”, con lo que “a la justificación parcial que disminuye su punibilidad por el hecho, se le agregan circunstancias que cancelan el consentimiento del agente o lo limitan al riesgo que el daño se produzca, con lo que se elimina o disminuye más esa punibilidad”.

A la luz de lo preapuntado, la conducta desplegada por el procesado en la especie, se amolda a las exigencias establecidas por el art. 35 del Código Penal, a tenor de lo cual, corresponde declararlo responsable del delito de homicidio, con exceso en la legítima defensa.

5. Por lo demás, también coincido con lo expresado por el Sr. Vocal preopinante en cuanto a que en la especie se dan los requisitos determinados por la doctrina legal consagrada por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia para autorizar que la pena impuesta lo sea en forma de ejecución en suspenso, con ajuste a lo estatuido por el art. 26 del Código Penal (STJ, L.A. nº 50, fº 1413/1417, nº 465 y L.A. nº 51, fº 978/980, nº 345, entre otros precedentes).

Así voto.

El Dr. SERGIO MARCELO CAU LOUREYRO, dijo:

Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art.12 de la Ley orgánica del Poder Judicial Nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el primer voto.-

Tal es mi voto.

Por lo expuesto en los votos que anteceden, EL TRIBUNAL EN LO CRIMINAL Nº 2,

F A L L A:

I.- Condenando al procesado D. E. B., de las demás calidades personales dadas en autos, a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISION en forma de ejecución condicional, por resultar ser autor material y responsable del delito de homicidio simple con exceso en la legítima defensa, previsto y penado por los arts. 79 y 35 del Código Penal de la Nación; accesorias legales y costas, conforme arts. 40, 41, 26 y 29 inc. 3º del citado código de fondo.

II.- Regulando los honorarios profesionales del Dr. MIGUEL ANGEL CABEZAS, en la suma de pesos . ($.), por su labor desarrollada en autos, de conformidad a los arts. 4 incs. “b” y “c”, 5 y 13 de la Ley de Aranceles para Abogados y Procuradores Nº 1687/46.

III.- Notifíquese, hágase saber, etc.

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