Apellido compuesto de su padre no afecta el interés Publico ni la Moral

San Salvador de Jujuy, a los veintidós días del mes de noviembre de 2.011, reunidos los Sres. Vocales de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Dres. LILIAN EDITH BRAVO y JORGE DANIEL ALSINA -por habilitación-, bajo la presidencia de la nombrada en primer término vieron el Expte. Nº 11972/11 “Información sumaria por adición de apellido e inscripción de nacimiento: P. Ll., P. M. y T. E. por M. P. Ll.”, del cual dijeron:

Se inaugura esta instancia procesal a mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 55/60 por la Dra. Nilda Graciela Yapura por el Ministerio Público Fiscal con el patrocinio letrado de la Dra. Susana María Traillou de Cardozo en contra de la resolución de fecha 27 de junio de 2.011 que rola a fs. 37/47 de autos.

En primer término refieren que el Sr. Fiscal General ha prestado conformidad para la interposición del recurso. Manifiestan que se encuentran legitimadas para interponer el recurso, pues el Ministerio Público tiene a su cargo el control de legalidad para mantener el estado de derecho y la protección de la seguridad jurídica.

Refieren que la ley del nombre nº 18.248 en el art. 3º último apartado establece la competencia originaria de la Cámara para entender en las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil, que es quien debe decidir sobre la legalidad del apellido.

Entienden que primero corresponde inscribir el nacimiento y después objetar ante la Cámara por vía de apelación, la inclusión o no del apellido de la abuela paterna o segundo apellido del padre o apellido doble del padre.

Señalan el apartamiento de las normas procesales, la afectación del debido proceso, la defensa en juicio y violación de los derechos del niño no inscripto. Sostienen que se han violado las normas procesales al admitir una demanda de inscripción judicial del recién nacido directamente sin que se haya intentado la vía administrativa (ley 17.671 arts. 2 inc. a); 7, 8 y 10 inc. c) tercer párrafo). Manifiestan que ello implicó que se inscribió al niño con el doble apellido paterno y no conforme lo disponen aquellas normas: apellido paterno o apellidos paterno y materno. Recién entonces los progenitores podían acudir a la Cámara de Apelaciones. Relatan que a la fecha del memorial, el niño cuenta con seis meses y no se encuentra inscripto, anomalía de exclusiva responsabilidad de los progenitores.

Relatan que el expediente tramitó sin un certificado negativo del Registro Civil y sin que conste una negativa formal de inscribir a ese niño. Por el contrario, dicen que la negativa fue de los padres al no admitir el Registro inscribir al niño con el doble apellido paterno.

Sostienen que las partes no pueden darse un procedimiento distinto al establecido por ley y que los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Señalan que es una cuestión de competencia material e improrrogable que le compete únicamente a la Cámara de Apelaciones. Que en este caso se ha obviado la instancia administrativa y se recurrió directamente a la vía judicial por información sumaria pero a la vez requieren una acción declarativa sobre la procedencia de elección del apellido paterno.

Manifiestan que no consienten el desplazamiento de la jurisdicción administrativa y dilatar la inscripción del niño, afectándose sus derechos humanos y civiles.

Entienden que está comprometido el orden público porque la sentencia contradice lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en el Expte. Nº 10.571/09, debiéndose unificar la jurisprudencia.

Consideran irrazonable que se pretenda imponer el apellido de la abuela paterna esquivando el de la madre. Sostienen que la inscripción no es un hecho sino un acto y que la acción declarativa es un proceso de conocimiento que no puede tramitar por vía de la información sumaria, por lo que por ese trámite no podía declararse que el apellido “P. Ll.” es un apellido compuesto.

Dejan de lado la cuestión del domicilio porque aunque se domiciliaran en San Pedro, lo mismo el juez de Iª Instancia era incompetente para entender en el caso.

Entienden que la expresión del sentenciante, falta de “configuración de la controversia” es una frase vacía de contenido jurídico pues para que exista controversia, el proceso debe ser contradictorio e integrarse la litis. Que el Ministerio Público y el Registro Civil, que son dictaminantes, no pueden a través de una vista, transformar la información sumaria en proceso contencioso.

Refieren que no comparten la tesis desarrollada por el a quo sobre apellido compuesto y doble apellido y que su interpretación sobre el interés del niño no coincide con el sentido que debe darse al caso.

Formulan reserva de interponer recursos de inconstitucionalidad y caso federal.

Finalizan solicitando medida autosatisfactiva urgente justificada por el superior interés del menor, para inscribir al menor con el primer apellido paterno.

Sustanciado el recurso de apelación, a fs. 98/111 contestan la Sra. E. B. T. con el patrocinio letrado del Dr. P. M. P. Ll., quien también actúa por derecho propio y se oponen a su progreso.

Afirman que la oposición del Ministerio Público es una mera discrepancia con los fundamentos de la sentencia, la que no adolece de vicio sustancial o procedimental que la invalide. Que en la apelación sólo se observa la disconformidad con lo resuelto sobre el apellido del menor y la interpretación que se hace en la sentencia de manera reflexiva y valorativa respecto del art. 4º de la ley 18.248.Entienden que las apelantes carecen de legitimación para apelar sin haber solicitado al juez ser tenidas por parte, ya que su tarea es meramente consultiva y puede ser tenida en cuenta o no, al momento de dictar sentencia.

Manifiestan que el agravio respecto al apartamiento de las normas procesales imputables a los progenitores no fue objetado al contestar la vista y que no hubo menoscabo al debido proceso ni afectación a la defensa en juicio, ya que el Ministerio Público contestó la vista dispuesta con habilitación de días y horas, más de veinte días después. Que el Registro Civil no sólo no cumplió con los plazos, sino que además se debió ordenar la restitución del expediente mediante oficio.

Sostienen que no existe normativa que obligue a los padres a inscribir con el nombre y apellido que el organismo administrativo entiende como posibles, dejando de lado el derecho de aquellos a elegir al amparo de la ley vigente. Se oponen a inscribir de un modo que no quieren a su hijo, para luego acudir a la justicia para que ordene la modificación.

Señalan que sí conocían el caso del menor A. F. y que por eso ocurrieron a esta vía, acotando que en ese caso, el Ministerio Público no presentó objeción alguna, como no lo hizo en los numerosos precedentes que citan de nuestros tribunales.

Entienden que no hay contradicción con la sentencia de la Cámara de Apelaciones, porque no hay en nuestra provincia tribunales de casación civil y que el fallo apelado realizó una interpretación no arbitraria, abonada con la doctrina imperante en el país. Refieren que en torno a la interpretación del apellido compuesto del padre, hay dificultades interpretativas. Dan diversos ejemplos sobre el tema referidos a abogados de nuestro foro, en los que se inscribió directamente con el doble apellido del padre en el Registro Civil o por orden de jueces de Iª Instancia. Refieren que en estos últimos casos, nunca el Ministerio Público emitió dictamen adverso, por lo que consideran que tiene vedado ir en contra de sus propios actos. También citan jurisprudencia nacional y doctrina de civilistas que entienden que avalan su postura.

Se oponen a que mediante una medida cautelar se inscriba al menor como pretende el Ministerio Público y solicitan que en virtud de lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se rechace el recurso y se confirme la sentencia apelada. Hacen reserva de interponer recurso federal.

A fs. 124 el Dr. Rodolfo Gabriel Sajama representante del Ministerio Pupilar expresa que corresponde a derecho según el art. 4º de la ley 18.248, la elección realizada por ambos progenitores de formar el apellido de su hijo. Considera que legalizado el matrimonio igualitario la disquisición sobre apellido paterno y materno deja en el recuerdo la cuestión tratada. Aconseja que se inscriba de inmediato al menor como lo dispone la sentencia y agrega que los derechos del niño nunca estuvieron atacados por sus progenitores, quienes hicieron un buen ejercicio de la patria potestad.

A fs. 125/129 rola resolución del 10 de agosto de 2.011, que rechaza la medida autosatisfactiva interpuesta por el Ministerio Público y concede el recurso de apelación con efecto devolutivo.

Que en primer término corresponde expedirnos sobre el efecto con que fue concedido el recurso.

En principio, la apelación en contra de sentencia definitiva se concede libremente y con efecto suspensivo.

En el caso sub examine, el juez concedió la apelación con efecto devolutivo, lo que resulta ajustado a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El art. 7 de la Convención prescribe que el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera. Que de no hacerse efectiva la inmediata inscripción del menor, a la espera de una sentencia definitiva, no se atiende al interés superior del niño, compromiso que la Nación Argentina como Estado Parte de la Convención aprobada por ley 23.849, ha asumido para asegurarlo y protegerlo.

Frente a la norma de jerarquía constitucional, que ordena la inscripción en forma inmediata, ningún reparo merece el modo en que fue concedida la apelación.

De todos los argumentos expresados en el memorial por la apelante, sólo pueden considerarse agravios los referidos a la imposición del apellido completo del padre al hijo. Los restantes, no reúnen los requisitos para ser considerados agravios en los términos del art. 226 del Código Procesal Civil.

Se invocan cuestiones que no han sido planteadas al juez de la causa, lo que de conformidad al art. 47 del Código Procesal Civil, el tribunal de apelación no puede entrar a analizar. Todo lo que fue excluido del debate en la instancia anterior, no puede ser objeto de apelación.

“Los límites del tribunal de alzada están determinados porque no puede pronunciarse sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, ni puede exceder de lo que ha sido materia de recurso. Este principio deriva de la vigencia del principio dispositivo, que confiere a las partes el señorío de fijar los límites del objeto litigioso. La violación de estos límites por el tribunal de alzada implicaría afectación del derecho de propiedad y de la garantía de la defensa en juicio consagrada por la Constitución Nacional”(Expte. Nº 6410/ 02).

En tal sentido dice Loutayf Ranea, Roberto G. en oportunidad de comentar el art. 277 del Código Procesal de la Nación:”Dentro de la expresión capítulos, entonces, debe comprenderse no sólo a los puntos de interés para las partes, sino también a todos aquellos planteos o defensas que sólo pueden ser objeto de pronunciamiento por el órgano jurisdiccional si han sido expresamente alegados por los interesados en la etapa oportuna y adecuada del proceso, de manera que sea posible el ejercicio del derecho de defensa por la contraria, y la prueba de los hechos que les sirve de fundamento. No son “capítulos”, entonces, las normas jurídicas o los argumentos de derecho cuya aplicación debe realizar el juzgador conforme al principio “iura novit curia”, sino aquellas cuestiones o planteos que el órgano jurisdiccional no puede meritar sino existe una concreta invocación o alegación de la parte interesada” (autor citado, pg. 170 Ed. Astrea 1989 ).

Sin perjuicio de ello, haremos las siguientes consideraciones.

La ley 18.248 establece que toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar un nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la misma.

El derecho a elegir el nombre se ejerce libremente por los padres con ajuste a lo dispuesto en el art. 3 y las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil.

El art. 4 según texto de la ley 26.618 establece que “los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de que apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre como se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos”.

Sólo citando el caso del hijo matrimonial se advierte las diversas posibilidades de composición del apellido de la progenie matrimonial. Primero por elección de los padres y luego por elección del propio interesado, de adoptar como propio el apellido compuesto del padre.

Ello sin remitirnos al caso del hijo extramatrimonial, reconocido por uno a ambos progenitores donde las soluciones presentan más variantes, conforme el art. 5º. Se encuentra contemplado expresamente el caso en que se mantiene el apellido materno cuando el hijo fuese conocido públicamente con ese y el reconocimiento paterno es posterior, con autorización judicial. Opción que el hijo también puede ejercer dentro de los dos años de haber cumplido dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento si fuere posterior.

En el caso de los hijos adoptivos, llevarán el apellido del adoptante pudiendo a pedido de éste agregarse el de origen. Igual solicitud puede el adoptado efectuar a partir de los dieciochos años. No sólo es para el caso que el menor tuviere el apellido de los padres de sangre, ya que si posteriormente a la adopción fuere reconocido por aquellos, también se sigue la misma regla.

En el caso de la adopción por un solo cónyuge -tanto se trate de matrimonios de un mismo o diferentes sexos-, puede el hijo llevar el apellido del adoptante, a menos que con autorización expresa del otro cónyuge se le imponga el apellido del cónyuge con el que el menor no tiene parentesco. (art.12).

Ese mismo artículo dispone que si la adoptante fuese viuda o viudo, el adoptado llevará el apellido de soltera/o del adoptante, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o -que no es ni el del padre o madre-.

Resulta innecesario seguir citando casos en que la ley expresamente autoriza el cambio de nombre de pila o la adición de otro, la supresión por pérdida del apellido o la autorización judicial para poder conservar y usarlo pese a haber perdido el derecho a llevar el apellido.

Después de fijar diversas reglas, la ley fija un principio, después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funciones, dentro de los quince días hábiles de notificadas (art. 15).

En el sub lite, los actores no tenían expedita la vía para interponer recurso ante la Cámara de Apelaciones. La denegación a inscribir al menor con el apellido completo del padre fue verbal. El procedimiento que tramita la apelación es escrito. Conforme a ello, una resolución verbal, no admite recurso de apelación, por lo que al no abrirse la instancia del tribunal de apelación, éste no puede revisar la resolución cuestionada.

El Director del Registro Civil a fs. 34/35 señaló que la parte actora ocurrió en tiempo oportuno a inscribir el nacimiento del menor pero optó por no efectuar el trámite al tomar conocimiento que su hijo sería inscripto sólo con uno de los apellidos del padre “P.” ya que el segundo apellido proviene de la madre del progenitor o abuela paterna del niño, lo que resulta improcedente. Así mismo, el Director del Registro Civil resaltó que conforme el art. 17 de la ley 18.248 la vía para otorgar el carácter de apellido compuesto a “P. Ll.” es la vía del juicio sumarísimo. Es de señalar que en ese supuesto es juez competente el de primera instancia, según lo dispone el art. 16.

Tal como lo notara el Director del Registro Civil y el a quo en la sentencia, los actores esgrimieron dos pretensiones diferenciadas: la declaración del apellido “P. Ll.” como compuesto y la inscripción del nacimiento de su hijo menor con dicho apellido.

La Cámara de Apelaciones no es competente para entender en causas en que la pretensión esgrimida por los actores es la declaración de un apellido como compuesto. En ese caso, es juez competente el Juez de Iª Instancia y la vía, el juicio sumarísimo, como lo fijan los arts. 16 y 17 ley 18.248.

El objeto del proceso se halla representado no por la acción deducida, sino por una o más pretensiones, hechas valer mediante la acción. Al decir de Couture, la acción no es más que el poder de hacer valer la pretensión (Fundamentos del derecho procesal civil, pág. 72).

“Tampoco debe identificarse a la pretensión con la demanda, por cuanto ésta última lejos de constituir el objeto del proceso, no es más que un medio de promoverlo, o, en otras palabras, un mero acto de iniciación procesal”. El “objeto de la pretensión (petitum) es el efecto jurídico que mediante ella se persigue. Generalmente se lo concibe desde un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato de la pretensión la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc), y objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al demandado). (cfr. Palacio, Tratado de Derecho Procesal Civil ed. Abeledo-Perrot 1986 T I pág.Nº 76).

A ambos aspectos del objeto de la pretensión procesal se refiere la ley cuando exige que el escrito de demanda contenga “la petición, en términos claros y positivos” (art. 294 inc. 6º del Código Procesal Civil). En tanto se refiere sólo al objeto mediato de la pretensión cuando determina que el actor en el escrito de demanda, debe precisar la cosa demandada, designándola con toda exactitud (art. 294 inc. 3º).

Siguiendo, el orden expositivo de Palacio, la causa, fundamento o título de la pretensión consiste, “no en los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni mucho menos la norma o normas jurídicas invocadas. El juez, en efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello, le es indiferente, la designación técnica que aquel haya asignado a la situación de hecho descripta como fundamento de la pretensión. No es por lo tanto la norma que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico”.

Se advierte que existe cierta identificación entre ambas pretensiones, pues los argumentos esgrimidos para una y otra son similares.

La otra pretensión objeto del proceso, es el pedido por parte del padre y de la madre del menor, para que éste lleve el apellido completo del padre, compuesto por el apellido de su padre y madre (abuelos paternos del niño).

Cabe aquí señalar que el presente caso difiere al resuelto por esta Sala II de la Cámara de Apelaciones en el Expte. Nº 10.571/09:”Recurso de Apelación deducido por Ezequiel Aldao Fascio y María Ercilla Castilla Sastre, en contra de Resolución Nº 873 del Registro Civil y Capacidad de las Personas de Jujuy”.

De la lectura de la carátula de dicho expediente, ya se advierte que la Cámara era competente para resolver esa causa, por tratarse de una apelación en contra de una resolución dictada por el Director del Registro Civil y Capacidad de las Personas.

Además en ese juicio, la pretensión sólo se limitaba a cuestionar la resolución que denegaba la inscripción del segundo apellido paterno por provenir de la madre del padre y no de la madre del recién nacido.

En el presente proceso, como ya dijimos, los padres ejercieron otra pretensión, que se declare compuesto al apellido del padre, a fin de identificar de esa manera a su progenie.

Si bien el a quo no se expidió expresamente sobre dicha pretensión, tácitamente la admitió al ordenar la inscripción con el apellido “P. Ll.” al menor.

En el proceso, mediante medidas saneadoras aplicadas por el juez, se dio la debida participación al Ministerio Público Fiscal, al Registro Civil y al Defensor de Menores, cumpliéndose con las vistas necesarias a esos organismos, a fin de evitar nulidades. Aquellas se cumplieron en plazos superiores a los que corresponden al juicio sumarísimo.

Las consideraciones efectuadas por el a quo y las razones esgrimidas por los padres del menor, no resultan irrazonables en el caso concreto, por lo que estimamos que la sentencia apelada debe ser confirmada.

Ello así, porque los agravios expresados por el Ministerio Público son meramente formales.

Es de resaltar que la jurisprudencia de esta Sala II sentada en el Expte. Nª 10.571/09 y que el Ministerio Público solicita se aplique al presente caso, no es asimilable al supuesto de autos, no sólo por las razones apuntadas, sino en especial por los siguientes fundamentos.

La sentencia dictada en el Expte.Nº 10.571/09 fue dictada el 13 de agosto de 2.009 y se juzgó esa causa a la luz de la legislación vigente a esa época.

La ley 26.618 publicada en el boletín oficial el 22 de julio de 2.010 introdujo profundas modificaciones en el Código Civil y en la legislación. Una de las leyes que fue alcanzada por el cambio de paradigma es la ley 18.248.

Conforme la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta de orden público, que toda persona tenga derecho a un nombre y a los apellidos de sus padres o de uno de ellos. La ley reglamenta la forma de asegurar éste derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Son de orden público los atributos de la personalidad humana, entre ellos el nombre. El nombre está reconocido por el ordenamiento jurídico interno a través de la ley 18.248 y tiene jerarquía constitucional por Pactos y Convenciones Internacionales.

En el sub lite no se advierte la afectación al orden público.

La transcripción de parte del articulado de la ley 18.248 (texto vigente según ley 26.618) fue efectuada a efectos de demostrar que es de orden público que “toda persona tiene el derecho a un nombre y apellido”. La elección del nombre y la composición del apellido son variadas y regladas por la legislación común; caen en la esfera de la libertad individual a menos que se demuestre que afecten de alguna manera el orden público.

En el Código Civil comentado de dirección de A. Bueres y coordinación de E. Highton T 7º A de reciente aparición, con relación a la transmisión del apellido compuesto y del doble apellido expresa: “Entendemos que la ley ha querido autorizar en este párrafo a los padres a la inscripción del doble apellido del padre, o a la agregación del apellido de la madre. La doctrina no ha sido pacífica en cuanto a admitir la posibilidad de que el doble apellido del padre se transmita a sus hijos, y en consecuencia se “transforme” en apellido compuesto, por considerar que por esa vía se produciría un cambio de nombre que sólo puede alcanzarse mediante decisión judicial fundada en justos motivos -conforme lo dispone el art. 15- y con la expresa declaración que ese apellido adquiere el carácter de compuesto para poder transmitírselo a los hijos” (ed. Hammurabi 2.011 pág. 208).

La ley argentina respeta la condición humana y reconoce la diversidad y preferencia de las personas. Tanto es así, que a consecuencia del dictado de la ley 26.618 y las modificaciones que introdujo a la ley 18.248, los niños tienen derecho a llevar uno o dos apellidos de sus dos madres o de sus dos padres, si fuere el caso. O de llevar simultáneamente el apellido del padre/s o madre/s adoptantes y biológicos, o el de quien no resulta ser ni padre o madre, pero sí marido de su padre o madre, o esposa de su padre o madre.

A su vez, el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Toda persona tiene derecho a que los derechos y libertades proclamados se hagan plenamente efectivos.

El principio de legalidad o debido proceso se complementa con el principio de razonabilidad o debido proceso sustantivo.

La doctrina imperante en la materia, la de los clásicos civilistas, ha quedado incompleta, pues la realidad social ha variado. La ley ha cambiado el concepto de matrimonio y reconoce nuevos tipos de familia.

En un caso paradigmático, “Sejean c/ Zack de Sejean”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el voto del Dr.Fayt, hizo mérito de las transformaciones históricas y sociales de las que la Corte Suprema no debía desentenderse y de los cambios en la sensibilidad y en la organización social para examinar las disposiciones cuestionadas y reconocer un derecho constitucional a recuperar la aptitud matrimonial. En ese supuesto, debió declarar la inconstitucionalidad de una norma para adecuarla a la realidad social de la época y permitir a un divorciado contraer nuevo matrimonio.

En el sub lite, se produjo la adecuación de la ley, y es la doctrina y la jurisprudencia la que deben reinterpretar la nueva legislación.

La elección del nombre que los padres imponen a sus hijos es inherente al ejercicio de la patria potestad así como la composición del apellido, pues la ley ha otorgado mayor libertad y flexibilidad. Al respecto cabe citar: “La competencia asignada al Estado está estrictamente circunscripta a que la elección del nombre no comprometa un interés superior del Estado, ni violente la convivencia social o el interés general, únicos motivos por los cuales se ha conferido al Congreso la potestad de establecer limitaciones. El principio es el de la libertad, las prohibiciones son la excepción. Ni el Registro Civil ni los órganos jurisdiccionales que han decidido en contra de la voluntad del recurrente, han probado la existencia de “un interés superior del estado” que justifique su decisión, ni demostrado que la incorporación del segundo prenombre “Junior”, motivo de esta causa, “violente la convivencia social y el interés general de la Nación” (cfr. CSJN, Fallos: 318:1371 voto de los doctores Fayt y Boggiano).

No es un criterio de razonabilidad fundar en la costumbre, la autorización a usar del apellido compuesto o doble del padre. Esto requiere remontarse a generaciones anteriores y tiene su origen en el derecho español. Ese derecho -el español- ha roto su tradición, al tener que adecuar su legislación al Convenio Europeo de Derechos Humanos.La ley española nº 40 de 1999 contempla la utilización del doble apellido del padre y el de la madre en el orden que de común acuerdo decidan los padres. Ello implica la posibilidad que la progenie nacida dentro de un matrimonio, sea identificada con el apellido materno, lo que ya ocurría en diversos países europeos.

En definitiva, no se advierte que la petición expresada por la madre y el padre del menor M., contravenga el ordenamiento jurídico ni las particulares circunstancias de la causa, entre las que no cabe prescindir de las razones personales alegadas por los demandantes como motivo de la elección del apellido cuestionado.

En este contexto, no se advierte que la elección por los padres del nombre familiar o apellido para su hijo, comprometa el interés superior del Estado. No hay razón suficiente para restringir la originaria libertad de los individuos, en tanto no es posible afirmar, en general ni en particular, que el interés público y el orden social se encuentren comprometidos con el apellido con el que se inscribió al menor. En ese contexto, consideramos “justos motivos”, las razones que ha tenido en cuenta el juez al valorar la petición de los actores.

Frente a la multiplicidad de reglas que permiten a los padres -en especial en el caso de padres/madres de un mismo sexo-, elegir el apellido que portarán sus hijos, ya provenga y lo reciba de uno o los dos progenitores o aún de terceros, es menester hacer operativa la cláusula complementaria establecida en el art. 42 segundo y tercer párrafos de la ley 26.618: “Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo”.

Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación.

Las costas se imponen por su orden.

Por ello, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy:

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación.

2) Imponer las costas por su orden.

3) Registrar, agregar copia en autos y notificar.

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