Principio de Congruencia (completo)

En la ciudad de Córdoba, a los VEINTIOCHO días del mes de SETIEMBRE de dos mil once, siendo las DIEZ Y QUINCE HS., se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “CAMPELLONE LLERENA, MARIANO TOMÁS C/ ANDRADA, ISIDRO Y OTRO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPED. INTERIOR (CIVIL) RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. C-62/08) “, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿ Es procedente el recurso de casación?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?

Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:

I. El cesionario de la parte actora -por derecho propio- deduce recurso de casación en autos: “CAMPELLONE LLERENA MARIANO TOMÁS C/ ANDRADA, ISIDRO Y OTRO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPED. INTERIOR (CIVIL) RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. C-62/08) en contra de la Sentencia número once, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Sexta Nominación de esta Ciudad con fecha veintidós de febrero del año dos mil ocho, invocando la causal contemplada en los incisos 1º, 3º y 4º del art. 383 del C.P.C.C.

La impugnación se sustanció en Sede de Grado, corriéndose traslado a la demandada, quien lo evacua a fs. 567/577. Mediante Auto número doscientos ochenta, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil ocho, la Cámara A-quo concede parcialmente el recurso planteado, sólo por los motivos contemplados por los incisos 1º y 3º del art. 383 del C.P.C.C.

Elevadas las actuaciones a esta Instancia extraordinaria, se dicta el decreto de autos (fs.594 vta.); firme y consentido el mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.

II. En los límites impuestos por el auto de concesión parcial del recurso de casación, el memorial recursivo puede resumirse así:

II. a) CAUSAL DEL INCISO 1º:

Tras relatar lo acontecido en la causa, el actor casacionista expone que en el presente litigio se decidió distribuir la responsabilidad por el siniestro en el 50% a cargo de cada parte, decisión que se asienta en que el actor que se conducía en la moto carecía de casco protector. Prosigue señalando que, en lo tocante a la indemnización del lucro cesante, el Tribunal A-quo recalificó el reclamo bajo el título “pérdida de chance”, y a su vez, fijó como base para su estimación, una vez y media el salario mínimo vital y móvil, por considerar que no se probó el ingreso invocado en la demanda.

Resume a continuación los aspectos de la resolución que ataca. Así, concretamente cuestiona que en la determinación de la incapacidad del actor y en la fijación del monto resarcitorio, se haya rechazado el rubro secuela de traumatismo en miembros inferiores; que se haya recalificado el daño como pérdida de chance, con la consecuente reducción del importe al 60%; que se tome como cálculo del resarcimiento el salario mínimo y no los importes incontrovertidos denunciados en la demanda; que se reduzcan todos los importes en un 50% por la supuesta concurrencia de culpas; que se compute dicho rubro desde la sentencia de primera instancia; y finalmente los intereses mandados a pagar.

Luego de ello, desarrolla los siguientes reproches casatorios:

II. a) 1. Como primer vicio lógico y procesal, esgrime que la sentencia viola la congruencia, en cuyo sustento alega que una serie de aspectos invocados en la demanda quedaron consentidos e incólumes. Concretamente, asevera ello respecto de la exclusividad de la responsabilidad atribuida a la demandada. Puntualiza que dado que ni el accionado ni la citada en garantía han contestado la demanda, debe considerarse que éstos consintieron la existencia del hecho y la responsabilidad del demandado como hechos no controvertidos, quedando comprendido en ello tanto la presencia del nexo de causalidad de las lesiones por exclusiva responsabilidad del demandado, como la incapacidad resultante.

Argumenta que en el escrito inicial del pleito, su parte atribuyó la culpa exclusiva del siniestro al accionar del demandado. Afirma que, siendo que la parte demandada no se opuso a la demanda, ni menos aún alegó causal eximitoria alguna, y siendo el proceso civil de naturaleza dispositivo, el Tribunal no puede suplir de oficio la actividad de las partes, y que la sola aceptación por parte del demandado de la responsabilidad, excluye cualquier defensa eximente de responsabilidad. Colige que la Cámara carecía de facultades para reducir la responsabilidad de la demandada por vía de admitir causal de exclusión parcial del vínculo causal, puesto que ésta no había sido invocada. Considera que su parte no estaba obligada a probar la improcedencia de una causal de eximición, puesto que tal causal no se había propuesto en la causa; lo que -dice- pone de manifiesto la incongruencia y la consecuente afectación del derecho de defensa de su parte.

Añade que si bien el tribunal debe analizar si se configuran los presupuestos del daño, y entre ellos la relación de causalidad, cuando ella se verifica y más aún cuando se trata de un caso de presunción de tal causalidad consentido por la contraria, ello no puede ser revisado a raíz de un planteo tardío, ni de oficio por el tribunal. Aduce igualmente que de las pruebas colectadas surge la existencia del nexo causal, lo que determina la improcedencia de la eximición.

Esgrime que si la ley sustancial en casos como el sub-lite presume la causalidad, para excluir la aplicación de esa regla, es necesario que haya concreto planteo del interesado, y además lleva éste la carga de probar acabadamente la configuración de la causal eximitoria.

Sostiene que la circunstancia de que, luego de consentido por el accionado que fue el único responsable del accidente, se pueda advertir en el curso posterior del proceso alguna circunstancia que pudiera tener como consecuencia una hipótesis de exclusión, sin invocación ni demostración ostensible e indubitable de su naturaleza y efecto excluyente del vínculo casual que no se introdujo oportunamente, no es posible tener por configurada la exclusión. En ese sentido, afirma que el hecho de que el actor no llevara casco y que ello sea una conducta contraria a la exigencia legal, y que al tratarse una de las lesiones de un traumatismo en la cabeza, no es suficiente para juzgar acreditado un proceso causal excluyente.

Remarca que quienes expresan que no llevaba casco no fueron testigos del siniestro y a pesar de ello la Cámara A-quo admitió esa afirmación, que resulta insuficiente. Juzga que en esa hipótesis, el accionado debió demostrar técnicamente, realizando preguntas específicas a los peritos, por ejemplo, acerca de si excluyendo la falta de casco, el resultado y las consecuencias del golpe serían diversas, y demostrar el grado de incidencia y disminución de la relación de causalidad ya acreditada y presumida por la ley. Asegura que nada de ello hay en autos, sino sólo simples presunciones acerca de que, como uno de los golpes fue en la cabeza, se presume que la falta de casco influyó, sin conocerse en qué grado, ni cómo. Destaca que, inclusive, la sentencia atacada habla de “podría” haber influido, utilizando un modo potencial y no indicativo, lo que refiere a una posibilidad y no a una realidad acreditada.

Insiste que la violación a la congruencia es evidente y afecta su derecho de defensa, pues su parte desconocía de qué defenderse. Explica que si el demandado hubiere introducido en la oportunidad procesal correspondiente al momento de trabarse la litis la defensa motivada en la falta de casco, el actor pudo demostrar que tal circunstancia excluyente no existió, y en especial, que carecía de efecto susceptible de interrumpir el proceso causal. Cita como ejemplo que pudo requerir de los peritos que determinaran si en caso del traumatismo craneano, el uso del casco le hubiere implicado una protección excluyente susceptible de disminuir o excluir el daño.

Considera razonable que el actor deba ofrecer prueba pese a que el demandado no se oponga, para corroborar la existencia de los presupuestos de admisión de la acción, pero juzga irrazonable que se le exija también demostrar la inidoneidad de cualquier tipo de situación eximitoria de responsabilidad, cuando esta es presumida, y reconocida, y cuando no se planteó en la causa.

Afirma que el vicio es dirimente, pues -a su juicio- si se hubiera respetado la litis contestatio y el principio de preclusión, nunca debió admitirse la eximición de responsabilidad en un 50%, con la consecuente disminución de la cuantía del resarcimiento.

II. a) 2. En segundo término, denuncia incongruencia y violación a la cosa juzgada en la determinación de los intereses del lucro cesante futuro a partir de la sentencia de primera instancia, y no desde la fecha del hecho.

Explica que al no contestar la demanda, la parte demandada dejó como materia incontrovertida la procedencia del rubro desde el accidente incapacitante.Adita que el accionado tampoco se agravió en apelación acerca de la fecha de determinación del dies a-quo para el cómputo de los intereses fijados por el Juez Inferior a partir del hecho, por lo que -colige- ello estaba firme y excluido de la competencia de la Cámara, al revestir la calidad de cosa juzgada.

II. a) 3. Cuestiona a continuación que se haya fijado como base del cálculo del resarcimiento una vez y media el salario mínimo, y no los importes incontrovertidos denunciados en la demanda y admitidos por el Juez de Primer Grado.

Asevera que la Cámara no rebatió el argumento del Inferior según el cual el importe reclamado fue consentido por el accionado al no haber contestado la demanda. Juzga q ue la contraria era quien tenía la carga de demostrar que su parte no trabajaba en esa actividad, y que la sentencia de Cámara no podía modificar el monto admitido como ingresos de la víctima. Considera, a raíz de ello, que el fallo incurre en incongruencia.

Critica también que se haya sostenido que el importe reclamado no se ajusta a la realidad, cuando existe una pericia contable oficial que revela el importe de sus ingresos. Califica de dogmática y arbitraria la afirmación sentencial según la cual la pericia no habría proporcionado elementos de juicio relevantes para acreditar la cuantía real de los mismos.

Insiste que al apartarse de la confesión derivada de la no contestación de la demanda en orden al monto del reclamo invocado por el actor, se transgreden los artículos 189, 192, 329 y 330 del C.P.C.C.

II. a) 4. Denuncia que también se verifica la incongruencia por apartamiento de los términos litigiosos en punto a la calificación del daño como pérdida de chance. Advierte que ante la falta de contestación de la demanda, quedó incontrovertida la procedencia del lucro cesante futuro y por ello no correspondía al Juez ingresar a examinar si debía o no reducir el importe por entenderse al daño como una mera chance; solución que -repite- tampoco fue pedida por el demandado debido a la falta de contestación de la demanda.

Asevera que si se demandó lucro cesante futuro y se reclamó el 100% de los ingresos futuros frustrados, ello es incompatible con que se acredite que la víctima conservó capacidades laborativas y que haya continuado trabajando. Estima que para aplicar tal reducción era necesario que se demuestre que continuó la actividad laboral y que no se vieron afectados los ingresos; de suerte que -prosigue- si no se cumplen tales premisas, la calificación como pérdida de chance carece de razón suficiente. Puntualiza que la circunstancia de que el actor haya continuado trabajando sin sufrir disminución de ingresos, se la tiene por demostrada porque no se ha probado que haya dejado de trabajar o que haya debido trabajar menos, lo que -a su juicio- no implica que efectivamente no pueda ser real que no pueda hacerlo, ni tampoco que lo haya hecho.

A su vez, tilda de dogmático y arbitrario el fundamento sentencial que alude que la incapacidad no era tan grave como para afirmar que no haya podido seguir realizando su actividad. Añade que la circunstancia que el perito haya dicho que el actor se reintegró al trabajo a los dos meses del accidente y que de la encuesta ambiental surja que finalmente no prosiguió su actividad porque dejó de resultarle rentable, no permiten concluir que el actor haya continuado su actividad sin disminución de ingresos. Considera que la falta de rentabilidad del negocio que tenía el actor (ciber) bien pudo fundarse en el hecho de no poder realizar la misma actividad que venía desarrollando antes del accidente, con lo cual -asevera- la conclusión sentencial sobre el particular deviene en infundada.

II. a) 5.Por último objeta que no se haya admitido el 10% de incapacidad por secuela de traumatismo de miembros inferiores. Puntualiza que el Tribunal A-quo justificó el rechazo en que se trataba de una incapacidad traumatológica no reclamada y que el perito se extralimitó al responder asuntos que no le habían sido preguntados.

Advierte que su parte sostuvo que la incapacidad de que se trata es de naturaleza neurológica y no traumatológica, y que ello está íntimamente relacionado pues las secuelas sobre el sistema nervioso están directamente ligadas a la columna vertebral. Asegura, en base a ello, que la extralimitación, no es real. Sostiene que el fundamento sentencial con el que el Tribunal A-quo pretende responder el agravio no constituye razón objetiva y suficiente para refutarlos, en tanto presupone soslayar lo que el actor demandó y ofreció como prueba. Expone que en su escrito inicial manifestó haber sufrido a raíz del siniestro, secuelas traumatológicas en ambos miembros inferiores, síndrome postconmocional y síndrome de stress postraumático; y reclamó incapacidad permanente en un porcentaje del 30% y/o lo que se determine una vez efectuada la rehabilitación.

De ello deduce que lo que en realidad reclamó fue el daño por las secuelas traumatológicas en miembros inferiores, y no por incapacidad traumatológica, es decir las consecuencias del golpe en sus miembros inferiores; para lo cual -prosigue- se propusieron puntos de pericia para que se informe sobre la incapacidad con lo relacionado en la demanda.

Explica que, siguiendo esos términos, el perito no se extralimita en sus respuestas, en tanto fue información solicitada por su parte. Concluye que, en este punto, el resolutorio viola el principio de no contradicción y se aparta de las constancias de la causa.

Finalmente, tilda de dogmática y contraria a las constancias de la causa la afirmación sentencial según la cual el experto no habría dado las explicaciones científicas sobre la incapacidad traumatológica; la cual -asevera- contiene la relación de antecedentes, descripción del examen efectuado, estudios realizados, explicación de los fundamentos que apoyan sus conclusiones, respuestas a los interrogantes y bibliografía científica empleada.

II. b) CAUSAL DEL INCISO 3º:

II. b) 1. Con fundamento en la causal sustancial de casación, alega, en primer término, contradicción con la doctrina asumida por este Alto Cuerpo en materia de tasa de interés moratorio de uso judicial, citando como antagónicos los precedentes emanados de esta Sala en autos “Minio, Vicente c/ Habiagüe, José A.” (Sent. del 26/04/04), y en la causa “Gavier Tagle, E. c/ Roberto Loustau Bidaut y otros – Ordinario” del 14/08/06); cuyas publicaciones acompaña juramentadas en su fidelidad.

II. b) 2. Asimismo, denuncia contradicción con la sentencia nº 97 dictada por la Cámara Octava de Apelaciones en autos “Baldasso Leonel Raúl C. Cliba S.A. y ot.-Ord” con fecha 29/06/06, adjuntando copia juramentada de la misma en cumplimiento de lo dispuesto por el C.P.C.C.

Aduce que el antagonismo radica en la interpretación del daño a indemnizar en caso de incapacidad física parcial y permanente, explicando que mientras a criterio de la Cámara A-quo sólo corresponde sea indemnizado en función de las consecuencias económicas que la incapacidad provoca, la Cámara Octava juzga que la misma es indemnizable en la medida que afecta a la salud y con independencia de que se haya producido la pérdida de ingresos.

Explica que los casos son idénticos pues en ambos casos hay incapacidades físicas parciales y permanentes a indemnizar, y más allá del nomen juris que se le asigne al rubro, en el contradictorio se condena a resarcir en base a la fórmula Marshall sin reducción porcentual alguna, en tanto en el caso sub-examen el mismo ítem se ordenó abonar en un 60% en función de su calificación como pérdida de chance. Juzga correcta la posición del fallo arrimado como antagónico.

III. Así relacionados los reproches casatorios, corresponde ingresar al análisis de los mismos, en cuya faena se alterará el orden propuesto en el memorial por el recurrente.

IV. Apartamiento de los términos litigiosos: eximente fundada en un hecho que no fue introducido a debate por las partes en tiempo oportuno:

Adelantando opinión, afirmo que en este aspecto de la impugnación coincido con el casacionista toda vez que, a mi juicio, en el marco de un litigio donde se juzga la responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito, la falta de oportuna alegación de la eximente, perjudica su recepción por parte del Órgano Jurisdiccional. Por manera que, en caso que el accionado no haya invocado como hecho fundante de su defensa la -luego, tardíamente alegada- omisión de portar casco protector, como causa eximitoria de responsabilidad, la sentencia que declara la culpa parcial de la víctima en base a este fundamento y exime en parte de responsabilidad al demandado, incurre en un apartamiento de los términos originarios de la litis; hipótesis que engasta en el denominado vicio de incongruencia.

La cuestión medular que nos convoca, ha sido minuciosamente analizada por parte de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia, en su anterior integración, en la causa “ALMADA, ISIDRO C/ CÉSAR CABRERA Y OTROS – ORDINARIO – RECURSO DIRECTO” (Sent. nº 91/03); oportunidad en la que por mayoría de votos, el Alto Cuerpo se inclinó por la solución contraria a la que sobre el particular sostengo.

Pese a la seriedad de los argumentos expuestos por los Sres. Vocales que emitieron el voto predominante, considero, en cambio, acertada la posición minoritaria que en aquella ocasión sostuviera mi distinguida colega la Dra. María Esther Cafure de Battistelli, cuya línea argumental comparto plenamente.

En particular, coincido con ella cuando recuerda que la reparación civil tiene carácter estrictamente privado, razón por la cual como en todos los casos de derecho privado, las partes son dueñas del objeto del proceso, en el sentido de que disponen libremente de la extensión de la materia litigiosa sometida a conocimiento del juez, cuyos poderes, concebidos teóricamente con una amplitud igual a la de su propia competencia, en la práctica quedan reducidos a los límites de las peticiones de las partes, fuera de las cuales no está autorizado a proveer.

Se colige de ello que el carácter disponible de la pretensión civil y de la estrategia defensiva que como consecuencia de ella asuma el accionado, mientras no esté en juego un interés público tutelado por el derecho, acotarán el poder jurisdiccional, quedando limitado sólo a las afirmaciones que las partes introduzcan en el pleito. Así lo exige no sólo el principio dispositivo rector en el proceso civil, sino también el de congruencia, que enlazado con el derecho constitucional de defensa en juicio, permite sostener que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe por demostrar.

Bien se puntualiza en el citado voto minoritario que ninguna de las partes está compelida a acreditar cuestiones fácticas no articuladas y el juzgador no puede incorporar a la sentencia circunstancias no afirmadas por alguna de las partes; sencillamente porque para el Juez, tales circunstancias no existen aún cuando pudiera deducirlas.

Trasladados estos conceptos al sub-lite, se advierte que la circunstancia fáctica relativa a haber llevado puesto, o no, el casco protector, así como su incidencia -o falta de ella- en la extensión del resarcimiento en base a las lesiones sufridas con motivo del siniestro, no fueron tempestivamente introducidas a juicio por el demandado ni por la citada en garantía, quienes no contestaron la demanda ni ofrecieron prueba en tiempo oportuno, pese a haber sido debidamente citados.

Así las cosas, considero que el actor no estaba legalmente obligado a acreditar dicho extremo, y como correlato, el Órgano Jurisdiccional no podía considerarlo, ni siquiera como factor total o parcialmente impediente de la responsabilidad del accionado.

Cabe señalar que en el particular caso sometido a juicio, el actor en su demanda relató que como consecuencia del siniestro se habría golpeado la cabeza contra el piso, lo que coincide con lo expuesto por dos testigos traídos a juicio (vide fs. 79 y vta.); pero nunca nadie afirmó que el actor no tuviera, en la emergencia, el casco. La citada en garantía, a quien se había desestimado la prueba ofrecida por extemporánea (fs. 52), a partir del relato de los testigos, propuso como punto de pericia, en la audiencia de sorteo de perito neurólogo celebrada en el marco del cuadernillo de prueba de la actora, que el experto dictamine si el uso de casco protector al momento del accidente hubiera modificado las consecuencias del mismo (fs.100). Y es del caso que del informe pericial surge que el experto tuvo en cuenta y respondió la consulta vinculada a la influencia del casco en esta clase de accidentes, dando por sentado que efectivamente el actor no lo llevaba puesto, siendo que como se indicó supra, ello no fue efectivamente afirmado ni negado por las partes en los escritos introductorios del pleito.

Claro está que dicho dictamen fue aprovechado por la citada en garantía, quien en su alegato invocó por primera vez la concurrencia causal, pretendiendo la eximición parcial del demandado bajo el argumento de la culpa parcial de la víctima.

Sin embargo, considero que la pretensión de introducir una cuestión fáctica constitutiva de la defensa, e inherente a la litis contestatio, recién en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba rendida, deviene en absolutamente impertinente por resultar tardía.

Autorizada doctrina avala estas ideas, precisando que el alegato consiste “.en la enunciación de alegaciones críticas (.), razón por la cual resulta inadmisible que en él se introduzcan cuestiones o defensas no propuestas en oportunidad de la demanda, reconvención o contestación de ambas, debiendo las partes limitarse a destacar el poder de convicción o la insuficiencia de los actos probatorios, pero siempre en función de los hechos que fueron objeto de las alegaciones introductorias, cuyos términos, sin perjuicio de los hechos nuevos, quedaron definitivamente fijados en aquellas oportunidades.” (Confr. Palacio, Lino E. Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo Perrot, Año 1977, T. IV., Pág. 204).

Va de suyo que si una cuestión fáctica no fue debidamente introducida en los escritos iniciales del pleito, y conforme a lo expuesto, no podía ser tardíamente incorporada al litigio en la etapa discusoria, menos aún podría ser valorada por el Juez en la sentencia. El debido respeto a la congruencia y al principio de bilateralidad se traduce en que, para el Juez, ese hecho no existe, aun cuando pudiera inducirlo de las probanzas rendidas en la causa.

Desde la perspectiva procesal, dicha cortapisa ha sido consagrada en nuestro Código Ritual, cuando establece que la acción deducida es la que procede jurídicamente de los hechos expuestos y del derecho invocado en la demanda (art. 328 C.P.C.C.), y que el Tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso (art. 329 C.P.C.C.).

Palacio señala, con la claridad que lo caracteriza, que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición; y que en lo que concierne a la causa, el fallo debe adecuarse, para no incurrir en incongruencia, a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de su pretensión u oposición. (Confr. Palacio, Lino E. Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo – Perrot, año 1990, Vol. V, Págs. 430 y 435).

Por otra parte, considero que la visión sustancial de la cuestión examinada, en cuanto a la necesaria concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil -entre ellos, del nexo causal-, tampoco habilita una solución distinta. En efecto, aún cuando es indiscutible que la procedencia de la indemnización se encuentra supeditada a la existencia de una relación causal adecuada entre el hecho y el daño, considero que para que una eventual eximente total o parcial adquiera operatividad en el marco de un proceso de daños, debe ser alegada por el interesado; puesto que conforme a lo expuesto, a mi juicio, el principio dispositivo y el respeto a la congruencia y a la bilateralidad como manifestaciones del derecho constitucional de defensa en juicio, impiden al Órgano Jurisdiccional indagar estos aspectos oficiosamente, o lo que es lo mismo, como consecuencia de una alegación tardía.

Es más, la solución que postulo como correcta es la que mejor se adapta a la máxima favor victimae sobre la que se estructura el derecho de daños en su visión actual. Sería contrario a este principio y a la presunción de causalidad adecuada que rige en el ámbito de los factores objetivos de atribución, permitir al demandado invocar, en cualquier tiempo, causales eximitorias, fundadas en hechos que, conocidos por las partes desde el inicio del pleito, no integraron la discusión originaria por haberse omitido su alegación; puesto que ello coloca a la víctima en un estado de indefensión, beneficiando injustificadamente al dañador.

Añado finalmente, anticipándome a lo que será materia de análisis más abajo, y a los fines de disipar las dudas que la interpretación que propongo pudiera generar, que no debe confundirse la inviabilidad de incorporar tardíamente o de oficio una circunstancia fáctica distinta de la alegada por las partes como causal eximente de responsabilidad (uso del casco), de la facultad del órgano jurisdiccional de rechazar aún de oficio la demanda o reducir la cuantía de la condena, ya sea por no haberse probado la existencia del daño o bien por no haberse acreditado la extensión del resarcimiento con el alcance propuesto en el escrito inicial. La distinción que formulo encuentra su razón de ser en que mientras la existencia de las lesiones y su gravedad y consecuencias son datos fácticos sometidos a juicio por el propio actor, lo que habilita al Tribunal a expedirse sobre su procedencia o improcedencia aún de oficio; la circunstancia de llevar o no llevar puesto el casco protector en el momento del siniestro, constituye una circunstancia de hecho del litigio que, si no ha sido introducido por ninguna de las partes durante la fase inicial del juicio, no puede ser ponderada por el Órgano Jurisdiccional como eximente.

En síntesis, considero que la decisión que admite la eximente parcial fundada en la presunta omisión de llevar puesto el casco protector, constituye un apartamiento de los términos litigiosos, lo que conduce a admitir el reproche casatorio sub-examen.

V. Efectos de la no contestación de la demanda. Recalificación de la incapacidad a título de pérdida de chance. Anticipando mi decisión, opino que la impugnación ensayada en este aspecto no merece recibo.

En prieta síntesis, el casacionista alega que ante la falta de contestación de la demanda, quedó incontrovertida la procedencia de la indemnización del lucro cesante futuro, a raíz de lo cual considera que la recalificación del daño como pérdida de chances constituye un apartamiento de los términos litigiosos.

Dado que el argumento esencial que subyace en la impugnación transita por los efectos que acarrea la falta de contestación de la demanda, considero oportuno recordar al quejoso mi posición sobre el particular.

En ese sentido, he dicho antes de ahora que el silencio del accionado frente a los hechos en que se funda la demanda -y desde luego también su negativa general o sus respuestas evasivas- no tiene el valor legal de un reconocimiento de los mismos, y por ende, frente a la verificación de alguno de esos supuestos, compete al Juez ponderar, en cada caso particular y con arreglo a la sana crítica racional, su suficiencia para tener por acreditados, en su exclusivo mérito, los extremos afirmados por el accionante en su libelo introductorio de la demanda. Pues lo relevante es que aquel silencio no exime ‘per se’ al actor de producir prueba respecto de los hechos constitutivos de su pretensión. (Confr. esta Sala, Sent. 144/04, in re “ROQUE, GUSTAVO A.R. C/ NORMA CANAPINO -ORDINARIO- RECURSO DE CASACIÓN”); posición que mantengo en la actualidad.

En esa misma línea hermenéutica se había expedido este Alto Cuerpo con anterioridad en torno a la recta hermenéutica que cabe asignar a la norma del art. 192, C.P.C.C. (cfr.: Sent. N° 95 del 09/09/02, autos “Municipalidad de Córdoba c/ José A. Mira y otro – Ordinario – Rec. de Casación”), evocando en dicha oportunidad la doctrina sentada en un viejo precedente de la Sala, mediante el cual se unificara jurisprudencia en torno a la télesis del apercibimiento contenido en el art.166 del anterior Código Ritual -ley 14 19 y sus modif.-, norma ésta que el ordenamiento procesal vigente en la actualidad -ley 8465 y sus modif.- ha mantenido prácticamente incólume (cfr.: Auto Interlocutorio del 26 de julio de 1985 in re “Bastidas de Bracamonte c/ José Bracamonte-Divorcio-Alimentos-Recurso Directo”, publicado en B.J.C., Vol. XXIX, Tomo 3, pág. 29).

Siguiendo la tesis propuesta en aquel antecedente, se concluyó en definitiva, que “La exacta inteligencia que se debe atribuir al apercibimiento del art. 192, 1° párr., conduce a considerar que sólo la admisión expresa del demandado acerca de los hechos en que se basa la demanda determina la conformidad de las partes que resulta vinculante para los jueces y que excluye la necesidad de aportar pruebas al expediente. El silencio no comporta por sí mismo conformidad del demandado, y por ello no basta para dispensar al actor de la carga de practicar la prueba de los hechos fundantes de su derecho.A lo sumo puede servir para elaborar una presunción de naturaleza judicial en favor del accionante, la que de todos modos deberá formularse con arreglo a la sana crítica y en función de las particularidades de cada caso” (énfasis agregado).

Trasladando tales conceptos al caso de autos, la sola circunstancia de que el accionado y la citada en garantía no hayan contestado la demanda, no implica que los hechos alegados “deban” necesariamente considerarse como admitidos o reconocidos, como así tampoco eximen al accionante de la carga de probarlos, ni impiden al Órgano Jurisdiccional juzgar la realidad de los extremos relatados en el libelo introductorio.

En consecuencia, siendo que el actor alegó como hecho fundante de su reclamo una lesión incapacitante en función de la cual solicitara el resarcimiento del lucro cesante futuro, la falta de contestación de la demanda por parte de la contraria, no obsta a que el Tribunal juzgue su existencia o inexistencia.

Paralelamente, si de las pruebas colectadas surge que no se demostró la pérdida de ingresos, pero sí la realización de una actividad lucrativa, el Órgano Jurisdiccional tiene plenas facultades para asignar la calificación jurídica que considera correcta, aunque sea diferente a la esgrimida por el actor en su demanda (en el caso la pérdida de chance en lugar del lucro cesante futuro), y a disminuir en su mérito la cuantía resarcitoria.

El principio iura novit curia concebido como la facultad-deber del Órgano Jurisdiccional de decir el derecho aplicable al caso, autoriza esta actividad por parte del Tribunal, sin que en ello se advierta una lesión al derecho de defensa en juicio.

Por lo demás, el juzgamiento que hace la Cámara A-quo en torno a las consecuencias de la incapacidad esgrimida por el actor para atender el ciber, se asienta en una puntillosa valoración de las pruebas aportadas (pericia médica y encuesta ambiental), lo que fue ponderado a la luz de las reglas de la sana crítica racional. Por ende, la reiterada afirmación del casacionista en orden a que la valoración de esta o aquella prueba luce dogmática o arbitraria, no resulta suficiente para admitir el reproche. El recurso de casación no constituye una tercera instancia ordinaria que habilite al Tribunal Superior a revisar el criterio valorativo utilizado por la Cámara de Juicio en la selección o ponderación de los elementos convictivos aportados al juicio.

VI. Fecha inicial para el cómputo de los intereses de la pérdida de chance: inexistencia de los vicios denunciados.

Igual suerte adversa merece la presente objeción. Esgrime el quejoso que ante la falta de contestación de la demanda, la decisión de la Cámara de tomar como fecha inicial del cómputo de los intereses del lucro cesante, el día del dictado de la sentencia de primera instancia, y no utilizar en cambio el día del hecho lesivo, constituye un apartamiento de los términos litigiosos y viola la cosa juzgada emanada de la sentencia de primer grado, la cual en este aspecto -asevera- no había sido atacada por la contraria.

A efectos de evitar inútiles repeticiones, lo expuesto en el apartado que antecede en orden a las facultades del Tribunal de examinar la procedencia de la acción sobre la base de los hechos alegados por el actor y aún ante la falta de contestación de la demanda, así como lo señalado en orden a la posibilidad de recalificar iura novit curia el rótulo jurídico de la pretensión resarcitoria reclamada en la demanda, resulta válidamente trasladable al presente capítulo, en cuya virtud corresponde desestimar el reproche. Efectivamente, si el actor reclamó que se le indemnicen los efectos pasados y futuros de la incapacidad que dice padecer, y el Tribunal de Grado tras desestimar por falta de prueba el reclamo por daño pasado, admitió sólo el futuro a título de pérdida de chance, estaba perfectamente habilitado a decidir a partir de qué fecha debían computarse los intereses.

Se añade a ello que la comparación de las resoluciones dictadas en ambas Instancias pone en evidencia que, en rigor de verdad, no existe diferencia alguna en lo tocante a la fijación del dies a-quo para el cómputo de los intereses en el rubro lucro cesante futuro.

En efecto, en el capítulo destinado a resolver el lucro cesante, el Juez de Primera Instancia fijó como fecha de corte para determinar la distinción entre el pasado y el futuro, la del dictado de esa resolución; a partir de allí dispuso que la determinación de la cuantía se haría por medio de la denominada fórmula “Marshall” sobre una tasa de interés del ocho por ciento anual, difiriendo su estimación numérica para la etapa de ejecución (vide fs.403). Asimismo, en el apartado destinado a fijar los intereses de los restantes rubros resarcitorios, estableció como fecha inicial del cómputo, la del hecho dañoso, dejando expresamente fuera de esa regla el lucro cesante futuro (vide 404 vta.). Sin dudas, pese a no haberse resuelto el punto de manera explícita, es claro que el Juez Inferior consideró que los intereses por lucro cesante futuro debían ser computados desde la fecha de la sentencia.

En idéntico sentido se pronunció la Cámara A-quo en el fallo en crisis, donde tras rechazar el lucro cesante pasado y recalificar el futuro a título de pérdida de chances, de manera explícita se indicó que “. El principio de certeza del daño requiere excluir perjuicios que, si bien expectables a partir del hecho lesivo o de la demanda, se han revelado como inexistentes a la fecha de la sentencia, pues hasta ese momento no se ha probado que el actor haya dejado de trabajar en su actividad ni sufrido merma de ganancias. Ello necesariamente debe incidir en el cálculo temporal, que no puede arrancar desde la fecha del accidente sino a partir del dictado de la sentencia, por tratarse de una probabilidad continuada que, existente como tal en un tiempo pasado, se ha demostrado como irreal en el futuro posterior al hecho de la demanda y sólo es reconocible para el futuro sobreviniente al examen jurisdiccional… (vide fs. 501).

Siendo ello así, no existe ninguna diferencia entre lo resuelto por los Tribunales intervinientes en ambas instancias, razón por la cual nunca podría configurarse la alegada violación a la cosa juzgada.

VII. Cuestionamiento de la base utilizada para el cálculo de la indemnización a título de pérdida de chance: improcedencia.

Tampoco merece recibo la queja bajo análisis. En este capítulo se queja el casacionista por haberse tomado como base para el cálculo del resarcimiento una vez y media el salario mínimo vital y móvil, en lugar de los importes denunciados en la demanda, e incontrovertidos ante la falta de contestación de la demanda; y cuestiona también que el Tribunal haya despreciado los cálculos propuestos por el perito oficial, tildando de dogmática la afirmación sentencial que así lo juzga.

Para empezar, una vez más el recurrente se equivoca al asignar efectos extraordinarios a la falta de contestación de la demanda, pretendiendo atribuir a las afirmaciones contenidas en el escrito inicial el carácter de una verdad absoluta, de suyo incompatible con los términos de la ley. Insisto que en el litigio no se podrán ventilar hechos diferentes a los que integraron el debate, pero ello no veda al Tribunal rechazar la pretensión resarcitoria si no se ha acreditado la existencia de un daño resarcible, o bien condenar a una suma inferior a la reclamada si no se ha demostrado su procedencia según la extensión solicitada en la demanda.

Ello es lo ocurrido en el sub-lite. Adviértase que la Cámara A-quo consideró en base a la prueba rendida en la causa, que no se probó que el actor haya debido dejar de trabajar -atender el ciber- o trabajar menos en virtud del accidente, y añadió que conforme a la encuesta ambiental, el negocio cerró porque ya no daba ganancias, pero no en virtud de la incapacidad padecida con motivo del accidente (vide fs. 497/498). A partir de este análisis, el Mérito rechazó la pretensión de lucro cesante pasado y decidió estimar prudencialmente el daño futuro, y sólo a título de pérdida de chance. En esa tarea, entendió que en el pleito no se acreditó adecuadamente el nivel de ingresos esgrimido por el actor en su demanda, dado que la pericia oficial había sido elaborada sobre documentación que carecía de valor convictivo. Sin embargo, reconociendo la dificultad probatoria que conlleva la demostración de la cuantía del daño patrimonial futuro, y teniendo en cuenta que la citada en garantía había aceptado tomar por base una vez y media del salario mínimo vital y móvil, decidió utilizar este parámetro para la cuantificación de la chance (vide fs. 499 y vta.).

De lo relacionado surge con claridad que el razonamiento seguido por el Tribunal de Grado en la providencia en crisis no revela un apartamiento de los términos litigiosos. Por el contrario, se ajusta a las directivas de competencia funcional referidas en la presente resolución.

Asimismo, la Cámara A-quo justificó acabadamente la decisión de restar toda eficacia probatoria al dictamen elaborado por el contador oficial en torno a los presuntos ingresos comerciales del demandante en que los documentos ofrecidos al experto carecían de valor probatorio, argumento que no mereció el más mínimo reproche por parte del casacionista; razón por la cual el argumento sentencial se mantiene incólume, y el reproche pierde toda consistencia.

Ello determina, sin más, el fracaso de la censura casatoria sub-examen.

VIII. Incapacidad por la secuela del traumatismo a nivel vertebral y de los miembros inferiores.

Finalmente, toca referir al reproche que cuestiona que no se haya admitido el 10% de incapacidad física informado por el perito con motivo de las secuelas sufridas por el traumatismo de columna y en los miembros inferiores.

Concretamente, el casacionista alega que el experto había dictaminado que el actor, además de padecer una incapacidad del 15% correspondiente al cuadro secuelar del traumatismo encéfalo craneal (post-tec), sumó a ello una merma en la capacidad física del 10% que atribuyó a las secuelas padecidas por la víctima en la columna lumbar y en los miembros inferiores; siendo que -dice- ésta última no fue atendida por el Tribunal.

Pues bien, examinando las constancias de autos, se advierte que en el capítulo conclusivo del dictamen (fs. 123/124), el experto escindió el informe en dos segmentos: mediante el primero valoró las consecuencias del traumatismo craneal, en tanto que al segundo lo destinó a las relativas al traumatismo de columna y miembros inferiores; y a la hora de fijar el grado de minusvalía del actor, respondió en base a dicha distinción, que el demandante padece una incapacidad laborativa del veinticinco por ciento (25%) de la T.O., la que se distribuye en un 15% por el síndrome secuelar Post-Tec (traumatismo encéfalo craneal), y el 10% restante por el cuadro secuelar de la columna lumbar y miembros inferiores.

Comparado ello con los términos del cuestionario presentado en el memorial de ofrecimiento de prueba, podría concluirse que por la amplitud de los interrogantes, tal vez el experto sí estaba facultado a expedirse acerca de todas las consecuencias que considere derivadas del accidente (vide fs. 68).

Empero, de lo que no puede dudarse es que en la demanda, el actor no mencionó en ningún momento haber sufrido lesión alguna a nivel de la columna vertebral, ni ello fue materia de ampliación posterior por los mecanismos legalmente predispuestos. Sólo refirió que como consecuencia del siniestro sufrió un golpe en el cráneo, quedando en estado de obnubilación, y lesiones en sus piernas a raíz de lo cual se encontraba enyesado en una de ellas. El desarrollo que vierte el demandante en torno a la proyección de la lesión craneal a nivel vertebral, inserto en el memorial casatorio, no silencia la falta de alegación oportuna, y por ende no corresponde que sea admitido.

En consecuencia, es correcta la decisión que ambos Tribunales adoptaron en orden a excluir de la indemnización las presuntas secuelas a nivel de la columna vertebral, pero el fundamento no es la presunta extralimitación del perito, sino el respeto a la congruencia en el objeto y en la causa:el Órgano Jurisdiccional no está autorizado a condenar a resarcir una presunta lesión incapacitante que no integró la materia litigiosa.

Respecto de la incapacidad por las secuelas traumatológicas en los miembros inferiores, la Cámara A-quo fue contundente al señalar que el experto “. no da las explicaciones suficientes científicamente sobre la incapacidad traumatológica, por lo que entiendo que en este aspecto debe confirmarse la resolución recurrida.” (vide fs. 497); lo cual resulta por demás evidente a partir de la lectura del informe oficial, que no brinda ninguna justificación referida a los miembros inferiores.

La decisión adoptada en punto a la minusvalía cuya indemnización se declara improcedente es formalmente correcta y luce suficientemente fundada, lo que determina el fracaso del reproche.

IX. CAUSAL DEL INCISO 3º:

Por último, tampoco pueden admitirse las impugnaciones intentadas al amparo del motivo sustancial de casación. -

IX. a) Con respecto a la pretensión unificadora invocada en materia de tasa de interés, su inadmisibilidad luce manifiesta. En efecto, la resolución dictada en Primera Instancia fijó la tasa de interés moratorio desde la fecha del siniestro y hasta el 10/08/04 en la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina con más un plus del dos por ciento (2%) mensual, y a partir de esa fecha, redujo el plus al uno por ciento (1%) mensual, hasta el efectivo pago. (vide fs. 404 vta./405).

En el escrito de expresión de agravios presentado por el actor ante la Cámara, dichos guarismos no fueron atacados por el interesado, a punto tal que el Tribunal de Grado no se expidió sobre este aspecto del debate. La aquiescencia de parte del actor debe interpretarse como aceptación de las pautas fijadas en la sentencia, lo que perjudica la admisibilidad de la impugnación extraordinaria.

Sobre el particular, esta Sala tiene dicho que el supuesto defecto que vicie el primer fallo debe ser denunciado en apelación, el impugnante debe agraviarse en aquélla oportunidad, so pena que su silencio se interprete como aquiescencia con lo resuelto (art. 356 del C. de P.C.). La omisión de sometimiento de la cuestión ante la Cámara de Juicio, acarrea la caducidad del derecho a promover la casación en base a ese argumento: “non datus recursus omissio medio” . La impugnación por vía de casación no torna procedente el per saltum. (Confrontar A.I. 305/95, Sentencia 191/00 entre otros).

IX. b) En lo tocante al recurso fundado en la presunta contradicción del fallo sub-examen con el dictado por la Cámara Octava en la causa “Baldazzo.”, debo recordar que la competencia de este Alto Cuerpo en ejercicio de las funciones de nomofilaquia y unificación previstas por los incisos 3° y 4º del art. 383 del C.P.C.C., se halla ineludiblemente supeditada a que las disímiles interpretaciones legales que se intentan confrontar hayan sido plasmadas en oportunidad de dirimir casos análogos.Bien entendido que dicha analogía no importa exigir una identidad estricta entre todos y cada uno de los datos circunstanciales que informan los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en una y otra ocasión; sino sólo de aquellos que, en la inteligencia propiciada por los tribunales, han ostentado una incidencia dirimente para definir la tendencia de las decisiones que se pretenden confrontar.

La aplicación de estos conceptos al recurso sub-examen determinan la manifiesta inviabilidad del remedio intentado, en tanto los casos que en este aspecto se alegan como antagónicos versan sobre hipótesis fácticas distintas.

Nótese que el actor del presente litigio esgrimió como hechos fundantes de la pretensión resarcitoria por incapacidad, que era comerciante y dueño de un negocio dedicado al rubro “Ciber Juegos”, cuyos ingresos solicitó sean tenidos en cuenta a la hora de estimar la cuantía del daño mediante la utilización la denominada Fórmula Marshall (vide fs. 22 y 23); e inclusive diligenció pruebas a fin de corroborar que desarrollaba dicha actividad lucrativa. Vale decir, el reclamo del demandante en el sub-lite, consistió en la indemnización de la pérdida de su capacidad laborativa o de su desempeño profesional.

En cambio, en la causa “Baldazzo.”, la Cámara Octava destacó especialmente que el reclamo del actor no se dirigió a la reparación de una supuesta pérdida de ingresos, sino que solicitó el resarcimiento bajo el título daño biológico-incapacidad psicofísica, lo que tiene su origen en la condición de jubilado que reviste el señor Baldazzo, quien no realizaba actividad lucrativa alguna (vide fs. 516 vta./517).

La diversidad fáctica apuntada fue decisiva al tiempo de definir las pautas referenciales utilizadas en cada caso para la fijación de la cuantía indemnizatoria. Así, en el sub-lite, tratándose de la indemnización de la pérdida de la capacidad laborativa, el Tribunal A-quo destacó que no se había demostrado que el actor se haya visto impedido de trabajar, o que haya debido trabajar menos, ni que el negocio haya cerrado con motivo del siniestro. Fue en base a ello que la Cámara A-quo coligió que no correspondía indemnizar la minusvalía como una pérdida de ganancias pasadas o futuras, sino sólo a título de chance de conservar la actividad productiva o reemplazarla o mejorar su nivel de rendimiento; considerando razonable estimar el daño mediante la fijación prudencial de un porcentaje de lo que le correspondería percibir si fuera un lucro cesante, y sobre la base de una pauta objetiva -en el caso, una vez y media del salario mínimo, vital y móvil- aceptada por la contraria, dado que el actor no logró acreditar la esgrimida.

En cambio, desde una perspectiva fáctica diferente, dada la calidad de jubilado del demandante, la Cámara Octava aclaró que lo que allí se condena a pagar no es un lucro cesante ni una pérdida de chance, sino otras consecuencias del accidente igualmente disvaliosas que repercuten en la actividad diaria que realiza el damnificado, traduciéndose en un mayor esfuerzo para la realización de las actividades domésticas o para la vida diaria, que -añadió- no deben ser confundidas con el daño moral; aceptando que a la hora de su cuantificación se utilice como pauta objetiva la jubilación del actor, y la aplicación de la Fórmula Marshall, tal como había sido resuelta por el Juez Inferior (fs.355/356).

Vale decir, mientras en un caso la cuestión sujeta a decisión consiste en el resarcimiento de la pérdida de la capacidad laborativa de un comerciante en actividad; el otro versa sobre el la indemnización de las repercusiones físico-biológicas que la lesión incapacitante produce en una persona jubilada, no ya en el ámbito laboral o profesional, sino en las actividades domésticas que éste lleva a cabo en su vida diaria.

Por ende, más allá del acierto o error de las interpretaciones que proponen los tribunales en sus respectivas sentencias, lo dirimente en todo caso es que la divergencia entre las soluciones brindadas en uno y otro fallo finca en la especial consideración de particularidades que los diferencian, al punto de tornarlos merecedores de un trato jurídico dispar.

En esta hipótesis, el alegado antagonismo no resulta útil para habilitar la unificación de criterios pretendida.

Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:

I. La relación de causa efectuada por el Señor Vocal de Primer Voto resulta ajustada a derecho, razón por la cual en este aspecto manifiesto mi conformidad.

II. En lo concerniente a la cuestión que ha provocado disidencia en el acuerdo, esto es, en torno a la posibilidad o imposibilidad de declarar configurada una eximente de responsabilidad, fundada en un hecho que no fue concretamente introducido a debate por las partes en tiempo oportuno, comparto la decisión propuesta por el Señor Vocal de Primer Voto. Ello así, por las razones que a continuación expongo.

III. Comenzando con el análisis, debo señalar que en oportunidad anterior a la presente, he propiciado que las causales de eximición de responsabilidad, cualquiera sea su naturaleza, aún cuando puedan tener incidencia en el nexo de causalidad, constituyen sin lugar a dudas “hechos” que deben ser invocados al trabarse la litis y -en función a ello- probados por el demandado interesado en liberarse de la responsabilidad que se le atribuye.

Así sostuve:”(.) la reparación civil, tanto desde un polo positivo (damnificado) como negativo (responsable) tiene un carácter estrictamente privado, ya que obedece sólo a la finalidad de satisfacer el interés patrimonial del demandante”.

“Por eso, en materia resarcitoria (al igual que en los demás derechos privados) las partes son dueñas del objeto del proceso en el sentido de que disponen libremente de la extensión de la materia litigiosa sometida a conocimiento del juez, cuyos poderes, concebidos teóricamente con una amplitud igual a su propia competencia, en la práctica quedan reducidos a los límites de las peticiones de las partes fuera de las cuales no está autorizado a proveer”.

“De ello se colige que el carácter disponible de la pretensión civil y de la estrategia defensiva que como consecuencia de ella asuma el accionado, mientras no esté en juego un interés público tutelado por el derecho, acotarán el poder jurisdiccional sobre ellas, quedando limitado sólo a las afirmaciones que las partes produzcan”.

“Así lo exigen el principio dispositivo (rector en el proceso civil) y el de congruencia que encuentran consagración expresa en el rito actualmente vigente (arts. 326, 330 y cc. del CPCC)”.

“Desde esta óptica, y aludiendo al derecho de defensa cuya tutela es el objeto del principio de congruencia, cuadra destacar que es lugar común en todo juicio civil que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe por demostrar. Por eso, ninguna de las partes está compelida a acreditar cuestiones fácticas no articuladas y el juzgador no puede incorporar a la sentencia circunstancias no afirmadas por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para él, aún cuando pudiera deducirla”.

“Las eximentes de responsabilidad, cualquiera sea su naturaleza, aún cuando puedan tener incidencia en el nexo de causalidad, constituyen sin lugar a dudas “hechos” que deben ser alegados al trabarse la litis y -por ello- fehacientemente demostrados por el demandado interesado en eludir la responsabilidad que se le enrostra”.

“De tal guisa si una situación eximitoria no es introducida en el debate, con posibilidad de contradicción y prueba del adversario, no puede luego ser valorada por el Tribunal en función del principio de bilateralidad que encuentra raigambre constitucional”.

“La doctrina sentada obliga, en el caso, a examinar si la parte demandada adujo o no -como estrategia defensiva- la existencia de la eximente de responsabilidad de culpa de un tercero, a los fines de que tal cuestión formara parte del thema decidendum”. (conf. sentencia nº 183 del 22/10/2009).

IV. Si bien los conceptos reseñados en el apartado que antecede fueron sentados en un caso donde se pretendía incorporar como eximente tardía el hecho de un tercero ajeno a la litis, su aplicación al sub-lite deviene incuestionable, ya que en cualquier caso se trata de la tardía introducción al debate de una cuestión fáctica de la que -en el particular caso- el actor no pudo defenderse.

Con acierto destaca mi distinguido colega Dr. Andruet (h) que el demandante no mencionó en su libelo introductorio la circunstancia fáctica relativa al uso del casco protector; esto es, no dijo que lo llevara puesto en ocasión del accidente, ni que no lo tuviera colocado. De su lado, la contraria, pese a haber comparecido a juicio, no contestó el traslado de la demanda.En esos términos quedó trabada la litis.

Ello revela la incongruencia por ultra petita en la que ha incurrido el Mérito tal como se denuncia en casación, la que es producto de que el rechazo parcial de la demanda se ha decidido con fundamento en un hecho ajeno al thema decidendum por no haber sido alegado por la accionada en ocasión de contestar el traslado de la demanda.

Debe recordarse, en este aspecto, que el principio de congruencia ha sido definido como aquél “que delimita el contenido de las resoluciones judiciales, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes” (Devis Echandía Hernando, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, Bs. As., 1984, T.I., pág. 49).

La garantía constitucional de defensa en juicio y el derecho de igualdad ante la ley, que en el marco del proceso civil se traducen en el reconocimiento a ambas partes de la posibilidad de tener igualdad de oportunidades para defender las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, son los pilares sobre los cuales se estructura el respeto a la congruencia.

Es en función de ello que el hecho de que durante el decurso del proceso aparezca supuestamente comprobada alguna circunstancia que pudiera dar lugar a la configuración de una eximente, no confiere al accionado una segunda oportunidad para alegar lo que no fue tempestivamente invocado, ni habilita al Órgano Jurisdiccional a fundar en ella una decisión adversa al actor.

El vicio engasta en las previsiones del inciso 1º del art. 383 del C.P.C.C., correspondiendo en consecuencia anular parcialmente la resolución en este aspecto.

V. En las restantes materias comparto plenamente las consideraciones y solución propuestas por los Magistrados preopinantes, dejando en ese sentido emitido mi voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-

I.A los efectos de evitar inútiles repeticiones, adhiero a la relación de causa efectuada por el Sr. Vocal de primer voto, la que resulta ajustada a derecho.

II. En cambio, ingresando al análisis del reproche casatorio que denuncia violación a la congruencia por apartamiento de los términos litigiosos al haberse eximido parcialmente de responsabilidad al demandado por considerar configurada la culpa de la víctima por el no uso del casco protector, adelanto criterio en sentido disidente al propuesto por el Magistrado que me precede en el orden de votación.

III. Tal como sostuviera en un caso similar traído a conocimiento de este Alto Cuerpo, el nexo de causalidad se erige como uno de los presupuestos esenciales para la atribución de responsabilidad civil, y la culpa de la víctima contemplada como eximente del deber de reparar en el art. 1113 del C. Civil no funciona, en rigor, como tal, sino como un factor que evidenciaría la ausencia (total o parcial) de causalidad.

Y ello así, por cuanto la intervención de una causa ajena interrumpe la concatenación causal entre la conducta del accionado y el daño cuya reparación se pretende.

Luego, si se acreditara en la litis que, en la ocurrencia de la emergencia, intervino una causa ajena al demandado, que impidió (ya de un modo íntegro, ya de un modo parcial) la configuración del nexo de causalidad, el juzgador debe necesariamente atribuir las consecuencias dañosas del evento conforme a tal circunstancia, sea rechazando la pretensión indemnizatoria, sea acogiéndola sólo en el porcentaje de responsabilidad que “causalmente” le sea imputable al sujeto procesal pasivo.

La solución expuesta es la que de mejor manera se adecua a las reglas y principios rectores en materia de responsabilidad civil. Sólo cuando el daño injusto y cierto sufrido por el demandante se encuentre en relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador y resulte atribuible al sindicado como responsable, corresponde condenar al deber de reparar. De manera que si, en cambio, alguno de tales extremos no se manifiesta, la pretensión resarcitoria no resulta viable. (Confr. mi voto en “ALMADA, ISIDRO C/ CÉSAR CARRERA Y OTROS – ORDINARIO – RECURSO DIRECTO”; Sent. nº 91/03).

En sentido análogo se había pronunciado este Alto Cuerpo en anteriores oportunidades, afirmando que “.aún cuando no hubiese existido una particular alegación en tal sentido, los juzgadores no sólo pueden, sino que deben analizar pormenorizadamente los supuestos condicionantes del deber de responder, para determinar si se cumplen adecuadamente para poder atribuir la constricción indemnizatoria mentada.” (Confr. T.S.J. Sala Civ. y Com. Sent. 228/98).

Asimismo, doctrina especializada ha interpretado que no se infringe el principio de congruencia, a pesar de que el factor liberatorio no haya sido aducido por el demandado, pues se está siempre ante el problema de si la acción misma se encuentra fundada en derecho. No cabe acoger una pretensi ón si, por algún motivo, su legitimidad resulta enervada (Confr. Zavala de González, Matilde Resarcimiento de daños. El proceso de daños., Bs. As., Año 1993, Ed. Hammurabi, T. 3., pág. 286).

En base a estos conceptos, considero que en el caso, con independencia de que las partes hubiesen alegado o no la eximente, el Tribunal se encontraba habilitado para fiscalizar que efectivamente se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil. Por ende, aún cuando el accionado no haya invocado el no uso del casco protector, que por otra parte se infiere de la afirmación que alude a que el actor se había golpeado la cabeza, el Órgano Jurisdiccional podía y debía ponderar dicha circunstancia acreditada durante el curso del litigio, y juzgar en consecuencia la viabilidad o no de la acción civil resarcitoria.

A mi juicio, -reiterando los conceptos que sostuve en el citado precedente “Almada.”, en nada altera tal conclusión el reconocimiento de la vigencia del principio de congruencia.La cortapisa a la que alude el principio aludido, impide que -bajo la presunta reformulación jurídica del caso- se produzca una modificación de oficio de la base fáctica que conforma la causa de pedir, supliendo la carga que compete al justiciable de relatar los hechos que han dado origen a la demanda impetrada y a la defensa articulada. Pero ello no limita ni impide realizar el análisis pormenorizado y la efectiva verificación de los supuestos que condicionan el deber de responder civilmente, determinando si tales presupuestos se configuran, y en caso negativo, rechazando la pretensión cuya legitimidad queda enervada ante la demostración de un factor liberatorio de responsabilidad.

En base a lo expuesto, dejo sentada mi disidencia en esta materia, proponiendo que el reproche casatorio se desestime.

IV. En lo tocante a los restantes aspectos que fueran motivo de análisis por parte del Sr. Vocal preopinante, manifiesto mi total coincidencia con la solución propuesta por mi colega, y adhiero a los fundamentos según los cuales la impugnación casatoria intentada -tanto respecto de los reproches planteados por el motivo del inciso 1º, cuanto la pretensión unificadora encauzada por el carril del inciso 3º del art. 383 C.P.C.C. devienen en formalmente improcedentes; cuestión que así decido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:

I. A mérito de la respuesta dada a la primera cuestión planteada propongo: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación por el motivo del inc. 1° del art. 383 del C.P.C.C., y en consecuencia anular la sentencia impugnada, sólo en cuanto admite la eximente de responsabilidad fundada en la culpa parcial de la víctima, así como la consecuente imposición de costas en ambas instancias. Rechazar los restantes reproches casatorios intentados al amparo de ese motivo, y declarar formalmente improcedente el recurso intentado por el carril del inciso 3º del art. 383 C.P.C.C.

II. Reenviar la causa a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta Ciudad que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión que resulta invalidada.

III. En función de la manera como se resuelve, y existiendo vencimientos recíprocos, corresponde imponer las costas devengadas en el recurso de casación en un cincuenta por ciento a cada parte, en función de la repercusión patrimonial que -según se estima- tendrá la decisión que aquí se propicia (arg. art. 132 C.P.C.C.).

IV. Fijar el porcentaje para la oportuna regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Julio C. Palonsky y Daniel Alejandro Carrión, en conjunto, en el (.) del mínimo de la escala del art. 36 Ley 9459 (arg. arts. 36, 40, 41 y cctes. Ley 9459). Estimar en idéntico guarismo sobre la misma escala legal, los honorarios del Dr. Héctor Oscar Echegaray, en base a los mismos fundamentos.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:

I. A mérito de lo expuesto precedentemente propongo: hacer lugar parcialmente al recurso de casación por el motivo del inc. 1° del art. 383 del C.P.C.C., y en consecuencia anular la sentencia impugnada, sólo en cuanto admite la eximente de responsabilidad fundada en la culpa parcial de la víctima, así como la consecuente imposición de costas en ambas instancias. Rechazar las restantes objeciones casatorias intentadas al amparo de ese motivo, y declarar formalmente improcedente el recurso intentado por el carril del inciso 3º del art. 383 C.P.C.C.

II. Reenviar la causa a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta Ciudad que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión que resulta invalidada.

III. Existiendo vencimientos recíprocos, corresponde imponer las costas devengadas en el recurso de casación en un cincuenta por ciento a cada parte, en función de la repercusión patrimonial que -según se estima- tendrá la decisión que aquí se propicia (arg. art. 132 C.P.C.C.).

IV. Fijar el porcentaje para la oportuna regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Julio C. Palonsky y Daniel Alejandro Carrión, en conjunto, en el  por ciento (.%) del mínimo de la escala del art. 36 Ley 9459 (arg. arts. 36, 40, 41 y cctes. Ley 9459). Estimar en idéntico guarismo sobre la misma escala legal, los honorarios del Dr. Héctor Oscar Echegaray, en base a los mismos fundamentos.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:

I. A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, propongo rechazar el recurso de casación articulado por el actor.

II. En función del sentido que tiene mi pronunciamiento, considero que las costas deben imponerse íntegramente al actor, dado que reviste la condición de vencido (arg. art. 130 C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales del Dr. Héctor Oscar Echegaray se fijan en el por ciento (.%) del mínimo de la escala respectiva del art. 36 de la ley 9459 (arg. arts. 36, 40 y 41 de la ley 9459). A mérito de lo establecido por el art. 26 de la ley 9459 (a contrario sensu) no corresponde regular honorarios a los Dres. Julio C. Palonsky y Daniel Alejandro Carrión en esta oportunidad.

Así voto.

Por el resultado de los votos emitidos y, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,

RESUELVE:

I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación planteado, y en consecuencia anular la sentencia impugnada sólo en cuanto admite la eximente de responsabilidad fundada en la culpa parcial de la víctima, así como la consecuente imposición de costas en ambas instancias.

II. Reenviar la causa a la Cámara en lo Civil y Comercial que sigue en nominación a la de origen a efectos de que realice un nuevo juzgamiento de la cuestión que se anula en la presente.

III. Imponer las costas en un cincuenta por ciento a cada parte, a cuyo fin se fija el porcentaje para la oportuna regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Julio C. Palonsky y Daniel Alejandro Carrión, en conjunto, en el . por ciento (.%) del mínimo de la escala del art. 36 Ley 9459; y en idéntico guarismo y sobre la misma escala legal, los honorarios del Dr. Héctor Oscar Echegaray.

Protocolícese e incorpórese copia.

Dr. Armando Segundo Andruet (h)

Presidente de la Sala Civil y Comercial T.S.J.

Dr. Carlos Francisco García Allocco

Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Domingo Juan Sesin

Vocal del Tribunal Superior de Justicia

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